专业研究
私募基金管理人实控人的民事责任风险及其认定
发布时间:
2024-07-13
作者:
江国强、赖雪金、薛文娅
来源:
至融至泽
近年来，我们持续关注并跟进私募资管产品投资人纠纷司法审判实践，先后发布了《私募股权投资基金各主体的责任及其救济路径探析》《私募基金涉投资人起诉案件审判实践研究报告》《私募资管产品投资人纠纷司法审判实践年度观察·2022》《私募资管产品投资人纠纷司法审判实践年度观察·2023》等；可以明显感觉到，尽管不同地域间的审判实践还存在一定差异，但私募资管产品投资人纠纷案件的审理精度不断加大，私募基金管理人的责任边界、托管人的责任边界、募投管退各阶段违规违约行为与赔偿责任之间的因果关系、基金清算与否对投资人损失确定的影响等等法律问题，也在逐渐明晰。
常规情况下，私募资管产品的投资人纠纷中，纠纷主体基本是围绕着《基金合同》的签约主体，其请求权基础基本上聚焦在违约责任问题上（当然，在募投管退四个阶段中，募集阶段由于处于签约之前的阶段，该阶段的责任性质仍存在讨论空间，但《九民会议纪要》对该等责任的厘定，基本不太影响实践中对责任本身的认定）。
然而，实践中有一些特殊的情况在于，私募基金管理人本身已经基本丧失偿债能力，此时，投资人往往希望寻求追究具有偿债能力的私募基金管理人实控人的责任，以期受偿。对于该等纠纷，其围绕的请求权基础，在合同法之外，还需要涉及到公司法、侵权责任法范畴的问题。本文即希望聚焦于该等情形下相关裁判规则的厘清，以期为各方提供参考。
一、法人格混同视角——私募管理人股东与私募管理人构成人格混同，需要为私募管理人的赔偿责任承担连带责任
法人格混同视角是实践中最容易联想到的场景。即原《公司法》第五十六条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
该等规定尽管在新公司法的第1次修订草案中被删除，但在第二次修订草案中重新回归，放在了《公司法》总则章节中，且最终得以保留并生效：“只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”
该等规定在实践中，如果被告方只有一位独资股东，则允许原告方在起诉时可以将该独资股东列为被告，要求其为自己全资控股子公司承担连带责任；该独资股东在诉讼中需要举证证明自身的财产独立于私募基金管理人，否则就存在极大地被判决承担连带责任的风险。我们在实践中即遇到过该类情形。
然而，值得留意的是，私募基金管理人作为专业的资产管理机构，实践中往往会聘请第三方会计师事务所对自身和私募基金进行年度审计，总体来看，私募基金管理人和其股东存在财务混同的概率并不高，而且该路径还仅限于私募基金管理人仅有唯一一个股东的情形。如果私募基金管理人并非是一人股东，或者其一人股东能够举证证明，自身与私募基金管理人的财产没有混同，那么其就无需因此承担连带责任。
二、集团公司实质管理视角——基金管理过程中，管理人未体现专业、独立性，而由其实控人实际销售/管理/运作基金的，实控人需承担连带责任
近年来，基金业协会已经极大地收紧、限制了同一个股东同时控制多家具有私募基金管理人资格公司的情形。
然而，在此之前，这种情况并不少见，多个私募基金管理人可能都处于同一个集团公司的控制之下，并进行集团化运作：比如由集团公司统一寻找投资项目、统一维系投资客户、统一进行项目风控等等。该种情况下，与投资人签订《基金合同》的私募基金管理人，往往净资产较低，如果产生管理风险，偿付能力极其有限；而实际上，投资人对产品进行投资，可能看中的是基金管理人背后集团公司的资质。
作为上海金融法院2022年评选的证券期货投资者权益保护十大典型案例之一，上诉人某资产管理（上海）有限公司等与被上诉人周某私募基金纠纷案对该等情形做出了突破；该案还于2023年宪法日列入上海金融法院、上海证监局联合发布十件涉私募基金典型案例。
在该案中，某资管公司于2016年6月，作为私募基金管理人成立了一支私募基金，并由某证券公司担任托管人。该基金主要投资于A有限合伙企业，并通过该企业向B公司进行股权投资。投资者周某某在签署了风险揭示书后，与资管公司和证券公司（作为托管人）签订了私募基金合同，并支付了300万元的基金认购款。资管公司的实控集团公司则向周某某出具《资金到账确认函》，载明系周某某是通过实控集团公司推介，自愿认购该基金，并承诺实控集团公司会配合相关单位做好该产品后续服务工作。其后，资管公司与相关方共同成立了A合伙企业，资管公司代表私募基金作为LP于2017年12月登记为有限合伙人。2019年10月28日，资管公司披露称A合伙企业的相关方及其实际控制人涉嫌恶意挪用基金资产并已失联，资管公司已报案。
在本案中，法院认为：一方面，综合实控集团公司出具的《资金到账确认函》，以及资管公司通过基金向实控集团公司的另一家全资子公司支付了“销售服务费”，实控集团公司与资管公司之间构成实质上的代销关系，故应当承担连带责任。另一方面，私募基金管理人在投资管理过程中未体现专业、独立性，而由其实控集团公司实际销售、管理、运作基金，因未尽适当性义务、忠诚勤勉义务造成投资者损失的，管理人及其实控集团公司因违反监管规则和信义义务，应当承担连带赔偿责任。而本案中，根据资管公司、实控集团公司确认的投资人电话会议录音文字整理稿等证据证明，在案涉基金投资股权标的的过程中，是由“实控集团公司的投后人员和产品经理去北京现场查阅了”代持协议；也是由实控集团公司工作人员与案外人周某进行联系。
三、侵权责任视角——如实控人实质性介入基金管理，并在项目推进、实施过程中起到了重要组织、协调和推动作用，因为其不当行为承担侵权责任
上述集团公司实质管理视角的核心在于，需要认定基金的实质管理人为集团公司而非登记备案的基金管理人；从请求权基础角度来看，可以有两种解释：一种是，在某种程度上，其仍然属于人格混同的范畴，只是在该场景下，并不需要证明集团公司与备案管理人存在财务混同，而是证明基金本质上在由集团公司实质管理；另一种是，二者之间构成委托代理关系，相当于备案管理人是集团公司进行基金管理的“工具”。
然而，上述路径无法解决基金管理人与实控人既不构成财产混同，自身又在一定程度参与了基金管理的情形。而作为2023年度上海法院金融商事审判十大案例之一，法院在甲合伙企业诉乙公司侵权责任纠纷案中，以侵权责任作为切入点，对该种情形作出了突破。
在该案中，被告乙公司于2015年决定收购境外主体丙公司65%的股权。为募集收购所需资金，乙公司主导并购基金A合伙企业（被告乙公司为LP，管理人为被告B公司，B公司为乙公司的全资子公司）的发起设立。原告甲合伙企业于2016年4月27日向A基金缴纳出资款6亿元。后丙公司在境外面临各项不利事件，包括核心版权境外某赛事版权未能续约导致业绩大幅下滑、子公司破产清算及受到反垄断处罚，导致A基金针对丙公司的收购项目（以下简称丙项目）失败。此后，甲合伙企业向法院提起诉讼。
本案中，法院认为：在私募基金的运营中，如果基金管理人的实控人已实质性介入基金的尽职调查、投资决策、项目推介、基金管理等工作，并在项目推进、实施过程中起到了重要组织、协调和推动作用，在此情况下，如果因其不当行为给投资者造成损失的，其应承担相应的侵权责任。最终，一审法院出民事判决，认定乙公司应赔偿甲合伙企业投资款本金人民币1.8亿元；被告不服上诉后，二审法院对具体金额做了适当调整，但依然认定乙公司应赔偿甲合伙企业投资款本金1.3亿余元。
在具体的，认定基金管理人的实控人是否已经实质性介入基金工作等问题上，法院考虑了以下要素：
（1）关于丙项目的前期推介。2016年1月，关于丙项目尽职调查报告由乙公司出具，B公司在首页盖章。2016年3月，乙公司员工将《境外并购项目方案概览》发送给投资者，以乙公司作为推介单位和项目联系人，写明“基金由乙公司全资子公司B担任执行事务合伙人，实际管理工作由乙公司承担”。乙公司承诺其将利用其集团资源，全力负责落实丙项目的整个退出过程。该材料还提及作为“GP”的乙公司聘请了知名第三方机构对收购标的进行了财税、法律、审计方面的第三方尽调；项目投资顾问也分别出具了尽调报告。
（2）关于丙项目的收购交易安排。《资本招募说明书》载明A基金管理团队共6人，其中核心成员5人均在乙公司任职。2016年3月，丁公司及其实际控制人戊与B公司签订了《回购协议》，乙公司虽并非协议签约主体，但在《回购协议》首页、骑缝处加盖了公章。同日，戊向乙公司、B出具《承诺函》，承诺对乙公司、B公司承担的连带责任承担全部赔偿责任。
（3）2016年9月，A基金发布《2016年第三季度投资与运营报告》，载明：2016年1月底，乙公司向丙公司的股东发出约束性报价；2016年3月4日，乙公司获得国家发展改革委外资司《关于乙公司收购丙公司部分股权项目信息报告的确认函》；A基金的投后管理由乙公司的国际并购团队负责，分为项目投后管理和基金投后运营两部分……
（4）发送给潜在投资人的《境外并购项目方案概览》载明：关于资产的持续经营风险，公司在手合同已确保2017财年90%、2018财年70%的利润，因此，未来三年盈利预测具有较强的确定性。
四、相关难点问题分析与总结
实践中，私募基金管理人与其实控人“一套人马，两个牌子”， 以及私募基金管理人的实控人以自己的品牌为基金产品提供“增信”的情况并不少见；可是此前投资人如果想要追究实控人的赔偿责任，并不容易。然而，从上述司法实践可以看出，从单纯的一人股东的法人格否认，到从委托代理或者实际控制角度出发的实质管理，再到实质介入与发挥重要作用角度出发的侵权责任，司法实践正在不断探索。也对私募基金管理人曾经比较“惯常”的做法敲响了警钟。
总体而言，该类纠纷中，需要留意以下重难点问题：
1、关于实际控制人如何认定
实际控制人的概念，在公司法上似乎并不陌生。但在私募资管投资人纠纷类案件中，对于实际控制人概念的把握，还需要尊重私募资管领域的特别规定。在规定层面，《私募投资基金登记备案办法》（“《备案办法》”与《私募基金管理人登记指引第2号 ——股东、合伙人、实际控制人》（“《登记指引第2号》”）均对实际控制人作出了规定。
《备案办法》第八十条第三款规定，实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配私募基金管理人运营的自然人、法人或者其他组织。
《登记指引第2号》第十一条规定，私募基金管理人为公司的，按照下列路径依次认定实际控制人：（一）持股50%以上的；（二）通过一致行动协议实际行使半数以上股东表决权的；（三）通过行使表决权能够决定董事会半数以上成员当选的或者能够决定执行董事当选的。
《登记指引第2号》第十二条规定，私募基金管理人为合伙企业的，认定其执行事务合伙人或者最终控制该合伙企业的单位或者自然人为实际控制人；执行事务合伙人无法控制私募基金管理人的，结合合伙协议约定的对合伙事务的表决办法、决策机制，按照能够实际支配私募基金管理人行为的合伙人路径进行认定。
2、关于基金合同约定的管辖与侵权责任对应的法院管辖之间的衔接问题
实践中，有诸多私募产品的产品合同，都选择约定商事仲裁作为争议解决方式；然而由于侵权责任纠纷中，第三方侵权方并未参与签署私募产品的产品合同，因此需要就侵权责任纠纷单独向法院提起诉讼。在此情况下，往往会遇到管辖衔接问题，也即对第三方侵权方的诉讼，是否需要以通过仲裁确认私募基金管理人的赔偿责任为前提。对于这一问题，又可分为几个子问题：
（1） 法院对侵权方诉讼的直接审理与侵权责任认定，是否需要以仲裁机构对私募基金管理人的责任认定为基础与前提；
（2） 法院对侵权方诉讼的直接审理与侵权责任认定，是否需要以仲裁机构对于投资人在产品投资过程中所产生的损失金额的认定为基础与前提；
（3） 法院是否可以在侵权诉讼中，追加登记的私募基金管理人作为第三人以便于查明案件事实，该等追加是否意味着对仲裁合意的违背。
对此，由于我们有在办的案件尚处于审理过程中，我们将在相关案件尘埃落定之后，专门撰文予以分析。
3、关于实控人与私募基金管理人之间的关系证据如何挖掘
对于前文提及的三种路径，除了第一种一人股东法人人格混同的情形，属于简单通过对外公示的股权登记信息就可以举证证明的；另外两种情形除了股权关系外，核心需要证明，基金管理事务是由第三方而非形式登记的基金管理人进行。
对此，仅仅通过股权关系证明集团公司与下属子公司的关系，显然是不够的。实践中，由于基金经历的时间较久，很多材料难以保留并提供也往往是纠纷解决过程中的难点。我们所遇到的，一般还会有以下角度来予以证明：
（1） 募集阶段，与投资人对接的人员的职位描述、名片信息、工牌信息、电子邮件域名，宣传材料水印等；
（2） 投资阶段，与融资方进行沟通、参与谈判、参与签署的主体信息；
（3） 管理阶段，向投资人披露信息披露报告的主体、渠道、材料水印等；
（4） 退出阶段，对投资人进行管理、安抚、披露信息的主体，相关通知的发布主体等。
4、关于侵权责任中侵权责任程度与责任比例的问题
上述三种路径中，侵权责任路径对于第三方与基金管理人股权方面的联系要求是最宽松的。然而，该种情形中，存在的一个直接的问题在于，要求该第三方承担侵权责任，其性质属于共同侵权还是分别侵权。
《民法典》第一千一百六十八条对共同侵权作有规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。《民法典》第一千一百七十一条和第一千一百七十二条则对分别侵权作有规定。《民法典》第一千一百七十一条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。第一千一百七十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。
认定共同侵权与分别侵权对于受害人的索赔有直接的区别。侵权人成立共同侵权的，各个侵权人都对受害人承担连带责任，受害人可以请求任一侵权人承担100%的赔偿责任。各个侵权人内部则根据过错程度和行为导致的结果的原因力承担按份责任。侵权人成立分别侵权的，各个侵权人对受害人则承担按份责任。如受害人主张不同侵权人的责任份额的，需要相应举证其过错程度及其因果关系大小 。各个侵权人分别侵权的，不存在内部追偿问题。
在前述甲合伙企业诉乙公司侵权责任纠纷案中，法院认为B公司与乙公司构成分别侵权。因在案证据尚无法证明B公司与乙公司在丙项目推介及管理全过程中构成共同故意侵权，所以二公司行为属于分别实施侵权行为造成同一损害，根据过错程度确定责任大小，按份承担相应的责任，应适用《侵权责任法》第12条的规定。因甲合伙企业自身也存在一定过错，故经综合考量，乙公司应对甲合伙企业的本金损失6亿元承担一定比例的责任。而在前述上诉人某资产管理（上海）有限公司等与被上诉人周某私募基金纠纷案中，则有观点认为法院支持集团公司承担连带责任是基于公司及其控股股东构成共同侵权，控股股东应承担连带责任。[1]
结语
从前述分析的案件可以看出，从最初的一人股东的法人格混同，到集团公司实质管理，再到实控人实质性介入管理，司法审判对于该等情形的审理与认定越来越深入。从本质上来说，无论其中的法学原理如何复杂，最朴素的认知在于，在基金募投管退阶段，尤其是吸引投资人投资的募集阶段，私募基金管理人是希望以什么主体的资质来吸引投资人的投资，投资人又是基于对什么样的宣传的信赖所进行的投资，其核心还是“穿透式”审判思维的延伸。我们期待，相关裁判规则在未来能够进一步明晰，以供各市场主体参考并更好地规范自身的市场行为，进而形成一个良好的“卖者尽责、买者自负”的良性私募投资市场。
相关推荐
