RONZE研究 | 漫谈于刑诉法第四次修改之际

当下热议的刑诉法第四次修改，学界和实务界就很多维度的问题都已经谈论很多，辩护律师视角也有一些文章给出了观点。本文将从近二十年的刑事辩护实操感受和近几年的实务观察出发，对刑诉法的演变和期待的方向做一些理想化的实务探讨，以供修法者参考。

1.刑法和刑诉法的目的以及刑事司法机关的任务不仅仅是打击犯罪，更重要的是保障无罪之人免受追究。刑事司法的责任主要是审查，发现疑点、探究事实，不是单纯地执行。在个案办理中，辩护律师常常感受到检察官和法官是为了定罪而办案，几乎忘掉了需要去发现可能无罪的证据的司法使命。经常会听他们说到“某节事实不属于本案调查范围”、“某个数字就低、不就高是有利于被告人的”、“适用的是较轻的罪名，本来应该追究更重的罪名，现在已经很宽容了”等等似乎被告人应该感激的说辞，有些令人难以理解。辩护律师想说的是：刑事司法不可以随便认为、想当然处理，减轻、就低的选择本身是错误的，相反该做法足以证明案件本身就是疑点，而任何疑点都应当调查清楚，不能有任何的便宜办案的思维。如果一个更重的罪行，当然也不可以随意降低刑罚，否则罪刑法定及刑罚的稳定性就不复存在。同时，基于一个刑事定罪，足以毁掉一个人的一生、一个家庭的全部、一个企业的命运的严重性，刑罚的科处当最大程度地审慎。刑事司法的确定性原则，应当是严苛的，不能因为存在更重刑罚的可能性，但缺乏充足的证据，就成为选择较低刑罚的合理依据。这两者之间不能画等号，不能直接得出较低刑罚结论的合理性。虽然现实中存在做不到“疑罪从无”，进而选择“疑罪从轻”，可能有现实的无奈，但这不应当是司法的常态。司法的底线思维需要秉持。直白来说，司法的最重要的使命是努力去发现案件疑点，尽可能地确保任何可能无罪之人、罪轻之人得到应有的司法保护。

2.刑事司法机构不是执行机构，而应是社会品质高低的塑造器；刑事司法人员从事的也不是一份拿着不多薪水、养家糊口的普通工作，而是一群发现光明的力量。医生治病救人，是从自然属性上，无论好人坏人都会救治。刑事司法也是治病救人，是从社会属性上，也应当不分好人坏人，都需要从上帝视角来审视。对于已经被启动刑事司法程序的当事人应当努力去寻找有没有情有可原的事实与理由，而不是有罪主义先入为主。除罪比入罪的社会价值要大很多。几乎每一次的无罪辩护意见，辩护人都是苦口婆心地阐述、论证，有些也是非常明显的客观事实，现有证据明显不足、相互矛盾，虽然辩护人和司法人员学习的都是一样的法律书、参加同一个司法考试，但结果总是差之千里。更令人费解的是裁判文书对辩护人提出的意见几乎不做正面回应，只是表述为“无证据支持”、“不予采信”等宽泛的用词。曾有听一家属说，一审法官在一审宣判后连续多日前往看守所劝告当事人放弃上诉，这一行为本身是不是说明其对自己的一审判决没有信心，而且该行为似乎已经完全偏离了刑事司法人员的使命。从社会治理的角度来说，刑事司法人员从事的是发现救人的途径，这是一份神圣使命。当刑事司法得到正确实施时，换来的是一个人、一个家庭、一个企业的清白，这份责任和使命是沉甸甸的，值得整个社会的敬仰。

3.被告人口供作为定案证据的标准是什么，应当制定，且尽可能限缩。现实中拿被告人在侦查阶段或者留置期间的认罪笔录来定案，危害性太大，质疑声越来越多，对辩护工作产生的困惑也是越来越大，相应地可能给侦查人员带来的未来的不确定性的职业风险也应该是大的。从排除合理怀疑的基本原则出发，只要被告人自己对同一事实在庭审中作出了不同的陈述，则应当将被告人的所有笔录和当庭陈述搁置，司法裁判应当需要凭借其他证据才能予以佐证相关法律事实。如果仅仅以笔录来定罪，有鉴于笔录出自于人的陈述，而人的陈述是否为客观，取决于人的记忆，这本身就缺乏稳定性。对于一个情节在记忆中是否能够完全反映事发当时的真实情况，如果没有外部设备来完整记录，仅凭人的记忆是不靠谱的，没有人能够完全复述过去发生的情节。特别对于一些事件在被追究时已经是发生在十多年前的事情了，如何能够确保记忆的准确，是无法证明的。从另一个角度来说，再过十年，无人能够保证十年之后的司法人员对今天的陈述是否仍然确定真实性，如果有其他的不同的观点，是不是意味着案件会被颠覆呢。所以，对于口供的过度依赖，是不符合刑事司法确定性原则的基本要求。那么言词审判的必要性、急迫性越来越明显，这需要立法的推进。

4.证人证言的证明力被无限放大，似乎成为控方的无敌手段，应当加以限制。证人虽然可能知道案件情况，但其本意是什么，仅用几张纸就来呈现，本身就是不充分的，且不排除笔录询问过程中的误解。从日常生活的交流经验来看，很多时候同一个事情，不同人的发问可能会得出不同答复。比如，对于某人是否知道某个行为，至少可以区分为是事发后知道，还是事发前知道，但如果在询问时对此不作区分，形成的回答则可以被有意识使用，而此意思并不一定是陈述人的真实意思。如果不能全面施行证人出庭制度，则应当完善证人证言的采用规则。可以考虑对证人进行分类，有利害关系的证人证言应当严格采信，必须有相应客观证据的印证，否则应当排除在外；对于案件定性起核心作用的证人证言，应当以出庭接受交叉询问为原则。比如，财务与负责人之间就一笔资金的去向进行说明，财务说交给了负责人，负责人说拿了但已经还给财务了，此种情况属于直接的利冲，两人的陈述都应当无效，必须通过其他证据来证明。再比如，行贿人与受贿人之间就一笔款项的性质进行说明，行贿人没有明确是行贿，只是阐述存在相关事实经过，受贿人也否认是受贿，此种情况下两人之间存在相反价值上的利害关系，就必须有职权利益交换的针对性事实发生，而不是泛泛地概述两人之间因为存在职权交集、所以就认定既然存在利益交换，进而认定为贿赂犯罪意义上的财物。而且，在此种情况下，既然行贿人和受贿人都对利益本身的定性给出了相反的评价，司法作为事外人不能简单就此认定，需要有明确的职权交换、公权力未正当行使、国家利益受损等相应事实才可以作证两人之间的利益进入了刑法涵摄的范围。

5.错案终身追究制度中的“错案”应当如何认定，必须严格限缩，必须进行实质判断，而不是凭借案件的结果被改判这一形式就认定为“错案”，这对认真、严格办案的司法人员是不公正、不合理的。当下部分疑难复杂案件的办理，需要防范的是机械办案、形式办案、流程办案，对于有疑问的、且完全可以调查的问题有没有调查，对于可以调取的证据有没有调取，对于不符合逻辑和规范的鉴定有没有排除，对于辩护律师提出的疑问有没有答复等行为应当作为衡量是否尽职尽责办案的客观标准。如果没有尽职尽责产生了“错案”，则应当追究办案人员的渎职的错案责任；如果办案人员已经穷尽了所有手段、尽职尽责，只是基于认知的差别、对逻辑判断的方法不同、对价值考量的维度不同，不属于应当追责的“错案”范畴。虽然最高检最高法有类似的规定和精神，但在落实过程中，由于陷入新的难以判断是否满足了实质判断的要求，往往执行人员就选择以是否被改判作为标准。这样就形成了新的机械办案、流程办案的恶性循环。从这个角度来说，对于“错案”制度的推行是达到了创立制度的初衷，还是严重偏离了制度的本心，值得探究，但至少从司法实践的角度观察，该制度很难说起到了防止“错案”发生的作用，而且可能在一定程度上造成真正“错案”的难以纠正。辩护律师经常感受到某个案件的疑点很大，也进行了充分的阐述，辩护律师也相信司法人员听懂了异议的理由，但仍然继续推进司法程序、出现有罪判决，这个结果的出现不能排除没有错案追究制度的因素。

6.案外人权利的救济途径应当同步设置。当下对于刑事案件中的案外人利益保护，只能在申诉程序中提出，这个程序设置本身就是对案外人权利的蔑视。一个刑事案件的流程周期，现实情况中短则一年，长则数年，没有理由让案外人等待如此长的时间，将自己的权利寄托在别人的案件之上。而且客观来看，申诉程序中获得诉求支持的概率大大降低于一审和二审程序，案外人权利保障的机会也就很少、很小。从辩护视角看，对于案外人权利的保护，应当在刑事司法程序开始时予以同步保护。比如，张三名下的财产被司法机关认定为是王五向李四行贿的标的物，李四被判有罪，王五是污点证人，行贿标的物应当没收，那么张三的财产权如何保护，张三在李四的案件中至多仅仅只是情况调查的对象，如果张三在调查时明确改标的物是张三的，但刑事司法却依然判决李四有罪、标的物没收，那么张三的实体权利的抗辩权荡然无存。这个逻辑听起来非常荒谬，张三眼睁睁地看着自己的财产被说成是别人的财物，自己却无处说理。可能会有人说，司法机构不会无缘无故地如此认定，但这里存在的可能有一点关联关系、但并没有充足的证据来证明张三的财产属于王五，这里是另一个民事法律关系，未经审判，刑事司法不能直接干涉张三名下的财产权。

7.无罪判决应当成为一定范围内的常态，且不应该成为侦查机关和检察机关的错案标准。人无完人，允许合理范围内法院审判的司法终结权，是司法的本原目的。如果只要进入刑事司法程序，法院就得定罪，那么公检法可以合并为一个机构。现代刑事司法的构造，底层逻辑就是要发挥多层级的审判监督功能，所以判决无罪是应有之义，应当成为常态，不能是稀有物种。客观来说，对于同一个事件，不同视角会得出不同的结论，这本身是一个稀松平常之事，不必作为确定存在恶意违法的证明，要相信司法人员对于自身羽毛的爱惜，权力越大、责任越大，就会越发审慎；除非有直接证据证明行为人客观上获得了不法利益，且违背了基本常识。但凡存在一定争议空间的事实或者法律，都不应当直接定性为行为人的有意过错。从正常人的心态来看，如果司法人员获得了至高无上的权力地位、享受了唯一充分的社会尊重和衣食无忧的生活待遇，其必然会对自己的行为负责，必然倍加审慎，必然降低甚至完全屏蔽对于利益的诱惑。从社会治理结构来说，对于社会各方事务必然需要一个力量来做出最终的裁决，需要设计的是如何使得这一最终裁决的做出尽可能地审慎、尽可能地透明，做到裁决作出前的严谨，而不是通过事后的惩罚来期待裁决者的自律。因为事后的惩罚解决的只是裁决者的责任问题，并不改变被错误裁决的对象的损失的无法弥补，迟到的正义并不一定还是正义。所以，更好地让裁决者自我遵从是制度设计的方向，在此基础上，无罪判决的保持，就可以自然地对侦查机关和检察机关起到最后的监督审查功能。

8.无罪辩护的二审应当以公开开庭为原则，无罪辩护的申诉也应当公开听证。既然当事人执着于无罪，司法机关应当更加审慎。众所周知，书面审理的局限性是明显的，而且对一个人的重大自由权利进行裁决，仅凭几卷卷宗，是远远不够的、过于草率。正如上文中的阐述，刑事司法对于一个个体来说，其决定性影响太大，因此对于二审无罪辩护的案件，法院应当进行公开开庭，再次审查案件的构罪要素是否充分，也是彰显法律严肃性的必要方式。如果仅凭卷宗，就直接书面审查，进而宣判，从实践来看，此种情况下几乎是全部维持一审判决，那么在一定程度上否决了当事人和辩护律师的二审辩护权利，等同于只有一审审理，这与刑事诉讼程序的设置本身也是相悖的。在此基础上，鉴于刑事司法对于个体的严重性，应当促进二审对于无罪案件的退侦权、调查取证权、证人出庭等权力的运用，以更多体现二审程序设计的审慎。坦白来说，很多案件一审是无罪辩护，到了二审当事人会选择放弃无罪辩护，转而认罪寻求较低刑罚，这从案结事了的角度，似乎提高了效率，但从刑事司法的本原功能定位来说，这种选择是错误的。刑事司法必须坚持公正优先、兼顾效率，绝不可以将效率至于公正之前。因此，刑事司法人员对于无罪辩护的案件，理当倍加审慎，切莫劝告当事人认罪认罚。

学过法律的人都知道，实体法的权利是需要通过程序法的保障才能得以实现。程序法的本质是为了保障刑事司法的正确行使、稳定运行，并在此过程中实现各方正当权利，其中关键的功能是限制公权力的扩张。在科技已经高度发展的今天，刑事司法的思维应当有所进步，不能仍然停留当事人在一旦进入刑事程序、就是坏人的世俗印象中。直白来说，对于司法机关而言，九十九个正确案件赢得的尊重可能会被一个错误案件产生的恶果对冲殆尽，甚至会更差、更严重。如何保障这一良性结果的实现，就需要程序法的精准设计，而对于社会治理来说，又无法像科学实验一样精细，此时就需要立法、司法理念的引领和执业人员法治信念的保障，而此中辩护人起到的作用是提醒、唤起，更需要辩护人的执着追寻。