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Ronze Lecture丨袁国何老师作“法秩序统一性视野下的刑事不法判断”主题讲座
发布时间:
2024-08-28
作者:
至融至泽
来源:
至融至泽
2024年8月20日下午，至融至泽律师事务所成功举办Ronze Lecture系列第九期内训。本次培训由复旦大学法学院副教授、北京大学法学博士袁国何老师主讲，以“法秩序统一性视野下的刑事不法判断”为主题。亚士创能科技（上海）股份有限公司审计监察部总监程海南；亚士创能科技（上海）股份有限公司法务部总监闫文慧；复旦大学法学院党委副书记钟妮老师；复旦大学法学院副院长王琳老师；复旦大学法学院讲师、清华大学法学博士喻浩东；泰和泰律师事务所刘华锋律师；至融至泽律师事务所党支部书记、高级合伙人秦亮律师；至融至泽律师事务所主任、复旦大学法学博士裴长利律师等来自学界、实务界不同领域的专家出席并就该主题展开热烈讨论。
讲座伊始，至融至泽律师事务所高雅律师作为讲座主持人，代表全所对所有专家的到来表示热烈欢迎，并就讲座内容及主讲老师进行介绍。
袁国何老师首先通过“帅某骗保案”“周某某非法倒卖土地使用权案”“航空延误险案”，指出了法秩序统一性原理在处理实践中的刑民交叉案件时存在适用困境，即部分案件民商事外观合法但实质上已经构成刑事犯罪，该种情形究竟应该以民事法律为准还是刑事法律为准存在争议，判断结果对于案件的定性和涉案财产的处置都会产生直接、重大影响。对于明显以民事外观为幌子而实施的严重脱逸社会相当性的行为，学界往往主张否定行为的民事属性，以“刑事实质刺破民商事外观”，此种处理方式常见于受贿领域犯罪。刑民交叉案件中还存在另一个在司法实务中经常引发争论的议题：刑事犯罪与民事不法的区分，例如无出行打算而故意为自己购买大概率延误的航班机票并附加购买航空延误险的行为是否构成保险诈骗罪，当前并未形成共识。鉴于此，为最大化发挥法秩序统一性原理作用，应当明确其内涵，理顺民事违法、民事行为有效性判断与刑事不法、刑事犯罪判断之间的关系，进而探索出刑事不法判断的基本原则。
袁国何老师对刑事不法判断产生混乱之根源予以厘清：首先，当前对如何判断刑事违法性、前置法违法性判断对于刑事违法性判断具有何种影响存在诸多分歧，其原因在于未有意识地区分违法性概念与不法概念，存在将“刑事违法性”当作“刑事不法”或“刑事犯罪”同义词或近义词使用的倾向。违法性与不法是两个不同的概念，违法性是对行为的评价，只涉及行为应为、禁为、可为与否，为了避免使行为人陷入矛盾的举止规范指引，这种评价必须在各部门法中保持一致，即应采取违法一元论；而不法是被评价为具有违法性的行为事实，是一个有着程度要求的概念，行为事实不成立刑事不法并不当然意味着它被整体法秩序所认可、肯定。所以，法秩序统一性要求的是违法性评价的统一性，而非不法判断的统一性，它并不排斥各部门法在构成要件、法律效果方面做差别化处理。其次，忽略了自然犯与法定犯的不法判断的差异。法定犯中存在刑事不法的具备以在前置法上成立不法为前提，而自然犯的不法则不以成立前置法不法、产生前置法的法律责任为前提。在自然犯的情形中，行为的“违法性”评价应当在整个法秩序中保持统一，而不是强调判断刑事不法需要先行判断行为的前置法不法性。最后，混淆合同有效性与行为合法性。有学者认为在合同有效的情形中将有关行为界定为犯罪有违法秩序统一性原理，究其原因是他们有意无意地将“合同有效”与行为合法相等同，或者主张“合同有效”以行为合法为前提，该种观点是不正确的，事实上合同有效并不意味着不构成犯罪，二者之间不存在必然关系，形式上合法、有效的民事契约并未实质性地排除民事违法性，也就不会进一步排斥刑事不法的成立。
袁国何老师提出可以违法性作为连接点，将刑法举止规范与前置法举止规范是否具有方向一致性作为判断刑事不法的指南，进而确保法秩序统一性原理在刑事不法判断中得到贯彻。学界有观点认为，绝大多数民法规范仅属于裁判规范，而不具有行为规范的属性，因此，行为的违法性难以承担起将法秩序统一性原理融入刑事不法判断的重任。以上观点存在偏颇，如《民法典》第5-9条关于民事主体从事民事活动应当遵守自愿原则、公平原则、诚信原则，不得违反法律、违背公序良俗，应当有利于节约资源、保护生态环境的原则规定，就明显具有行为规范的属性；《民法典》第146、153、154条关于同谋虚伪意思表示的民事法律行为无效、违反法律法规强制性规定的民事法律行为无效、恶意串通损害他人合法权利的民事法律行为无效的规定，第148、149、150条关于因被欺诈、胁迫、趁人之危而实施的民事法律行为可撤销的规定，第509条关于当事人应当依照约定全面履行合同义务的规定等，也都具有明确的举止规范意味。此外，民事法律行为有效性条款也具有举止规范的机能，尽管有效并不意味着民事法律行为被法律所认可、鼓励，但有效意味着当事人嗣后得否据此而主张权利或要求他人履行义务。民法保障意思自治，有较多任意性规范，这些任意性规范是一种允许性的举止规范，它向民事主体确保了法律不介入其具体选择，公民依任意规范所做的选择不能被界定为犯罪。虽然民事裁判不专门评价行为的违法性，但并不意味着民法规范不评价行为的违法性，民法的举止规范应当求诸立法文本而非司法裁判。
袁国何老师对法秩序统一性原理对刑事不法判断的方向指引予以明确：其一，区分构成要件判断与违法性判断。刑事不法的判断无法脱离构成要件而实现，犯罪的构成要件是对不法的判断，而非对违法性的判断，故构成要件的判断原则上是独立的，行为在前置法上是否成立不法、是否承担责任对其是否符合犯罪构成要件而言没有决定性的影响。在构成要件阶层，符合构成要件的行为即属违法行为，即受法秩序否定评价，构成要件符合性同时具有禁止为此类行为的举止规范意义；但是，一个行为不符合《刑法》分则各项犯罪的构成要件，也只意味着它不构成犯罪，而不必然意味着它不受法秩序否定评价。在违法性阶层，由于违法性的本质是违反整体法秩序，故违法性的判断在各部门法中均应保持一致，因此在确保民刑举止规范具有一致性后，刑事不法判断应该受到以下约束，一是若一项行为在民法等前置法上已经被明确判定为违法，就不能再在刑法上将此类行为类型性地予以正当化；二是民法等前置法上的正当化事由，在刑法上也具有正当化效果。其二，区分自然犯与法定犯的构成要件解释。在刑事不法判断中，原则上不需要特别考虑行为是否明确违反了前置法的规定，这点在自然犯场合表现明显，同样解释自然犯的构成要件要素时，也不必以其他法律上相同概念的内涵为标准。但在法定犯的场合，构成要件的判断往往以“违反国家规定”为前提，故判断法定犯的构成要件时需要严格遵守前置法的指引。尤其在隐性的法定犯场合，相关要素在前置法上的含义就会对犯罪构成要件要素的解释形成拘束，构成要件要素的刑法解释呈现出一定的从属性，刑法可以基于最后手段性原理而对相关要素做限缩解释，但不能突破前置法的规定而对相关要素做扩张解释。其三，准确辨识刑法与前置法评价对象的一致性。只有在评价对象具有一致性的前提下，法秩序统一性原理才对刑事不法判断具有指导意义，在刑事不法判断中，需要首先明确构成要件判断的对象，确保刑法与前置法评价对象的同一性，否则就可能在民事法律行为有效性与刑事不法性的关系方面形成混乱。
袁国何老师认为，整体来说，对于刑事不法的判断而言，法秩序统一性原理所能发挥的效果更多是消极性的，即为刑事不法判断设定边界，而不具有进一步得出明确的具体结论的效果。在确认行为具有前置法违法性的基础上，民事不法行为、行政不法行为与刑事犯罪行为如何界分，不宜动辄诉诸于法秩序统一性原理，而应本于刑法规范目的、刑法的最后手段性特征等做出合理的决策。
程海南总监表示，通过袁国何老师的讲解，对于刑事专业的理论知识有了更深地了解，并希望就连环买卖关系中合同诈骗认定的困扰与各位专家展开研讨。比如，某公司从生产商处购买货物转卖给客户，约定生产商直接将货物发送给购买方，在购买方出具签收单后付款给生产商，但实际履约过程中，发现购买方和生产商共同伪造了签收单，实际并没有完成交付；但垫资方的资金已经支付给生产商了，且生产商和购买方为同一实际控制人控制，资金使用亦存在混同。对生产商和购买方伪造签收单的行为，是否构成合同诈骗？如果购买方辩称和垫资方之间是借贷关系，且对资金不具有非法占有目的，其抗辩理由是否成立？
闫文慧总监进一步补充，在该类连环买卖的贸易当中，垫资方通常都会与购买方核实购买货物的实际项目需求，并要求生产商与购买方确认交货情况，以核实货物买卖的真实性；但购买方以属于借贷为由抗辩，就是为了模糊“欺骗行为”的存在，因为本质属于民间借贷的话，就会意味着货物买卖只是个幌子，就不存在“欺骗行为”。此外，关于非法占有目的的抗辩，也是此类涉嫌合同诈骗的案件中最难界定的问题：往往欠款方不会否定还款意愿，而是会以流动资金紧张为由来解释其欠款行为。
就以上问题，袁国何老师表示，此类案件的重点在于对合同目的的解释，需要进一步考量是以使用资金为真实目的，还是使用货物为目的、资金是货物的对价，前者为借贷，后者为买卖。对于非法占有目的的认定，需要回溯到行为时行为人是否具有还款能力，且合同诈骗不要求订立合同之初就有非法占有目的，其在过程中产生非法占有的意图，比如以小博大行为，也可构成合同诈骗。所以重点不仅仅在于签订合同时行为人的还款能力，而在于获取款项之时，行为人是否存在明知没有履行能力的情形。
喻浩东老师表示，通过袁老师分享，系统性厘清了以往关于法秩序统一性原理在适用刑民交叉案件中的矛盾，亮点性地区分了违法性判断与不法判断，点明了法定犯与自然犯在刑事不法判断上的区别。喻浩东老师提出不能简单的因为刑法的目的是保护法益从而推断犯罪的本质就是法益侵害，此种观点会导致将所有可能产生风险的行为纳入到刑法规制范围之内，如经济犯罪案件中，许多风险和损失可能是经济运行规律的必然或者金融系统运作必然附带的，不能将这些风险和损失都认为是刑法要保护或者禁止的。因此，需要准确区分哪些风险是刑法容许的，哪些为刑法所不容许。对于刑事不法判断与前置法规定的关系上，通常在法定犯中行为只有在侵害法益的同时还违反前置法规定时，才有可能承担刑事责任，其根据到底在何处，喻浩东老师认为，这涉及到一个根本性问题，即在进行犯罪构成的解释时，需要考量该罪的实质为何，其不法的本质到底是什么，如能抓取这个本质，将会对律师的辩护提供重要依据。如非法经营罪，常理来看，该罪保护的是国家的市场准入制度，或者国家专营专卖的制度，但在市场经济逐步确立过程中，国家为何还要通过法律来在个别领域形成行政垄断、限制竞争？从而引申出国家限制竞争的正当性，也就是探索该罪的不法本质，若能寻找到这个正当性根据，可能会构成辩护策略和理由的实质观点。
刘华锋律师结合自身多年在法院刑庭办案经验，提出了实务中遇到的疑难案例供大家讨论：如租赁车辆过程中将其质押给他人是否构成诈骗；利用结婚来骗取专项补贴，在获取补贴后随即离婚，是否可以认定为诈骗等。虽然实践中对于假结婚骗取补贴有被认定为诈骗罪的案例，但刘华锋律师认为当事人通过结婚获取补贴，结婚证是真实的，结婚行为也是确实发生的，在民事法律关系上并不存在假结婚的概念，不能用诈骗来定罪。在承办具体案件的过程中，部分案件错综复杂，准确将其定罪难度较大，如在建材市场中，某公司销售人员就展示柜样品与客户谈成交易后，带客户去付款时发现收款人不在，该销售人员遂与客户协商代为收取货款，但该人员事后并未将该部分款项支付给公司，携款潜逃后客户报案。该案认定诈骗或是职务侵占存在争议，该销售人员的行为应该被定性为诈骗客户使其遭受损失或是占有代收货款而使得公司遭受损失仍有讨论空间，且此种情形下，民事法律中的表见代理是否会对刑事罪名的认定产生影响也有待说明。
裴长利律师对本次讲座做出总结：此前，法秩序统一性原理在适用过程中存在着混乱，部分律师也会在不同场合使用该原理进行辩护，虽有成功的实践，但却缺少对该原理的深层理解，在适用时应当秉持着违法性评价的一致及行为举止规范的一致，对某个行为是否可为的判断应该至少要符合正常的价值观标准。从司法实践角度来说，刑事法学者可适当“谦虚”，当部分案件用民法等足以规制，或者用其他法律更便捷高效时，刑法不应当随意介入。在执业过程中，裴长利律师办理了多起重大的集资诈骗案件、私募基金崩盘导致难以兑付案件，发现当前的刑事理论依旧存在一些偏废和不周延之处，与具体案件、刑事政策的连接较弱。如对于上述案件中金融机构的定位究竟是集资诈骗的对象抑或是享有抵押权的第三人；若个别案件中基金在备案运行过程中都合法，但最后由于市场行情等变化导致投资标的价值缩水，无法兑付大批量投资人时，刑事法律介入的边界为何，这些问题都需要理论的进一步完善。
最后，裴长利律师再一次对各位专家的出席表示了真诚感谢，也衷心地期待未来能有更多交流机会，共同为刑事理论的不断发展贡献力量。
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