律所动态
金融刑事资讯2024年第2期【总第40期】
发布时间:
2024-03-03
作者:
裴长利律师等
来源:
至融至泽
一、证监会针对资本市场违法犯罪行为，在过去一个月内罕见“四连发”，重点强调了针对欺诈发行、财务造假、违规占用担保、违规减持、擅自改变募集资金、操纵市场、内幕交易等违法行为等，明确将继续加强稽查执法。相应地，最高检也通过发布獐子岛集团股份有限公司违规披露重要信息案，提出针对“关键少数”拒不认罪案件强化完善指控证据的办案方式，以达到打击追诉目的。以上动态，对当前在办证券违法犯罪案件将产生深远影响，也对律师个案的代理和辩护提出了更高的专业要求。
二、《刑法修正案（十二）》从3月1日起正式实施。自23年12月29日审议通过以来，已然成为当下学界热点问题，本期选取观点聚焦涉民企新增罪名。学者们针对国企民企财产同等保护的立法背景，提出了理性思考。如有学者提出，国有企业和民营企业承担的社会责任不同，损害二者权益造成的社会危害程度也不同，对二者同等保护主要在于其诉讼地位和权利等平等，而非仅体现在对其财产权利的保护，应对两者实施差异化制裁；有学者提出，查办民企背信罪名要考虑民企愿景，不宜主动深入企业查案，也要对日常管理不规范、企业和个人财产混同所导致的股东、家族人员相互揭发案件结合案发原因、情节和危害依法妥善处理。
三、洗钱犯罪专题，涉及对规范层面洗钱罪存在法定刑倒挂的问题、事后不可罚理论在洗钱犯罪认定的反思问题、买卖走私物品是否应评价为洗钱犯罪问题的探讨，均具有较强实务价值。
以下为编者团队整理的2024年第2期刑事金融相关资讯内容，敬请各界人士阅读参考。
【金融违法犯罪动态】
1.2024年2月4日，证监会发文依法从严打击欺诈发行、财务造假等信息披露违法行为。
2.2024年2月5日，证监会发文严惩操纵市场恶意做空 切实维护市场稳定运行。
3.2024年2月23日，证监会召开新闻发布会，就稽查执法工作安排答记者问。
4.2024年2月27日，证监会召开资本市场法治建设座谈会，提出优化行刑衔接机制，全面提升“零容忍”执法效能，对违法犯罪行为的“首恶”精准追责。
5.2024年2月4日，最高检介绍2023年经济犯罪检察条线开展的重点工作成效和今年重点工作。
6.2024年2月21日，最高检发布典型案例：獐子岛集团股份有限公司违规披露重要信息案。
【《刑修（十二）》专题】
1.刘仁文：《刑法强化民营企业内部反腐的最新发展与司法适用》
2.黄明儒：《论刑法平等保护民营企业的多重意蕴——兼评<刑法修正案（十二）>相关条文》
3.王秀梅、王肃仪：《论我国反腐败领域内部举报制度及其内部举报人保护》
4.张勇、郏梦蝶：《民营经济刑法保护的公平价值及其实现》
【洗钱犯罪专题】
1.王新：《洗钱罪认定：不能泛化套用事后不可罚理论》
2.吕梅青、张显武：《涉走私洗钱犯罪中买卖走私货物、物品行为的定性分析》
3.刘璐《洗钱案件上下游犯罪量刑均衡研究——以“以罪制刑”理念为视角》
【金融违法犯罪动态】
（一）证监会依法从严打击欺诈发行、财务造假等信息披露违法行为
2024年2月4日，证监会发文依法从严打击欺诈发行、财务造假等信息披露违法行为，近三年来共办理上市公司信息披露违法案件397件，同比增长近20%，作出行政处罚523件，涉及1932名相关责任人，对168人采取市场禁入措施，向公安机关移送涉嫌犯罪案件116件。
证监会强调对欺诈发行行为予以全方位“零容忍”打击，从源头保护投资者合法权益。一是强化立体化追责，让造假者“倾家荡产、牢底坐穿”。二是贯彻“申报即担责”理念，“一查就撤”休想“一走了之”。三是坚持全覆盖打击，涵盖申报、注册、发行等重点环节，涉及主板、科创板、创业板、北交所等重点板块。
上市公司财务造假一直是证监会的执法重点。近三年，共办理财务造假案件203件。一是强化对“关键少数”的责任追究。二是重拳打击恶性财务造假行为。三是全链条铲除财务造假“生态圈”。四是紧盯操纵业绩行为，穿透本质、严肃问责。
证监会将会从以下方面发力，打击欺诈发行、财务造假行为：一是完善线索发现机制，综合运用现场检查、年报监管、舆情监测等多元化线索发现渠道。二是对相关违法案件从重从快予以处罚，同时，继续推动健全民事赔偿机制。三是坚持“一案多查”，全面排查涉案相关中介机构，对违法性质恶劣、情节严重的中介机构加大惩戒力度。四是注重惩防并举，推动建立多部门联合防范打击财务造假的常态化工作机制，强化规范运作正向引导，实现标本兼治目标。
（二）严惩操纵市场恶意做空 切实维护市场稳定运行
2024年2月5日，证监会发文公布了多起涉嫌操纵市场恶意做空案件：
某违法团伙控制100余个证券账户操纵某股票，利用连续拉抬、对倒交易等手法影响股价，其后又伺机清仓式砸盘出货，导致个股价格盘中闪崩、连续跌停，累计卖出 27亿元，非法获利约1.3亿元。
某投资机构实控人通过打压股价、低位吸筹、连续拉抬等手法操纵20余只股票价格，导致个股价格快速波动，甚至日内出现“天地板”等极端行情，从中交易非法获利 1.4亿元。
某违法分子利用资金优势，动用数亿元在期货交易所众多期货产品频繁虚假报单，制造交易假象，诱骗其他投资者，并借机卖出获利4000余万元。
证监会强调坚持对影响股市稳定运行、损害投资者合法权益的违法行为快速反应、坚决查处，会同公安机关迅速开展收网行动，严肃依法追责。证监会将保持“零容忍”高压态势，坚决重拳打击，让胆敢违法操纵、恶意做空者“倾家荡产、牢底坐穿”。
（三）中国证监会召开新闻发布会
2024年2月23日，证监会举行新闻发布会，就稽查执法等情况答记者问。针对上市公司欺诈发行、财务造假、大股东违规占用上市公司资金等问题，首席检查官、稽查局局长李明谈到，将紧盯上市公司滥用会计政策调节利润等恶劣行为，注重全流程监管执法，把好“入口关”，坚持“申报即担责”，日前对思尔芯申请科创板首发上市过程中欺诈发行违法行为作出行政处罚，这也是新《证券法》实施以来的首例；畅通“出口端”，对重大违法企业坚决出清。
针对稽查执法下一步将如何打击操纵市场、内幕交易方面，李明谈到会通过全方位监控、大数据碰撞、多渠道收集、智能化分析等多维技术手段构建“穿透式”线索筛查体系，对操纵市场、内幕交易行为进行精准识别、严厉打击。一方面，重点惩治关键少数。另一方面，紧盯新型违法案件。及时打击利用新产品、新技术从事违法违规行为，消除监管盲区。
在提高违法成本方面，证监会将加大刑罚处罚力度，2020年《证券法》修订后，证券违法行为的罚款金额上限已有大幅提高，对于一些涉嫌犯罪的证券违法案件，都要移送司法机关，追究刑事责任，在法律授权范围内不断提高执法效率，加大执法力度，进一步丰富惩戒手段和方式。
针对下一步对加强稽查执法的工作安排，李明说到，在线索发现方面，会强化科技监管应用，提升举报奖励金额，坚持露头就打；在案件查办方面，将更加聚焦欺诈发行、财务造假、违规占用担保、违规减持、擅自改变募集资金用途等违法违规行为，密切盯防并严厉打击操纵市场、内幕交易等影响市场正常秩序的违法行为；充分发挥稽查执法的“惩罚”“教育”“治理”三重功能，及时发现监管漏洞、促进制度完善，以罚促改。
针对近日有媒体报道IPO要倒查10年，首席风险官、发行司司长严伯进回应如下：防范打击财务造假、欺诈发行是一个持续的过程，目前没有IPO倒查10年的安排，证监会将持续加强全链条把关，严审重罚财务造假、欺诈发行。
（四）优化行刑衔接机制，全面提升“零容忍”执法效能，对违法犯罪行为的“首恶”精准追责
2024年2月27日，证监会党委书记、主席吴清主持召开资本市场法治建设座谈会，就完善资本市场基础制度、加强法治保障听取意见建议。
座谈会上，吴清强调，资本市场的规范要求极高，法治兴则市场兴。与谈人员认为，办好资本市场，必须坚持市场化法治化改革方向，加快上市公司监管、证券公司监管、证券投资基金监管、债券监管等各领域立法修法，及时评估完善业务规则，从制度上保障资本市场良法善治。进一步完善中国特色证券期货执法司法体系，优化行刑衔接机制，加强执法司法高效协同，加大行政、民事和刑事立体追责力度，全面提升“零容忍”执法效能。进一步落实民事赔偿救济，制定内幕交易、操纵市场民事赔偿等司法解释，加大代表人诉讼实施力度，发挥好当事人承诺制度作用，对违法犯罪行为的“首恶”精准追责、大力追赃挽损，切实保护好投资者特别是广大中小投资者的合法权益。
（五）事关A股，最高检重磅发声！
2024年2月4日，最高人民检察院开展最高检厅长网络访谈活动，最高检第四检察厅厅长张晓津介绍过去一年经济犯罪检察条线开展的重点工作和成效和今年重点工作。2023年1—11月，检察机关共批准逮捕破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪11060人，提起公诉22529人，涉及罪名相对集中在非法集资犯罪、骗取贷款犯罪等罪名。
过去一年，各级检察机关秉持“零容忍”态度依法从严追诉犯罪，积极保护投资者权益，维护市场良好秩序。2023年1—11月，全国检察机关起诉证券犯罪117件319人，同比上升42.7%、12.7%。
张晓津表示，当前和今后一段时间，检察机关将继续坚持治罪与治理相结合，依法、能动履职，服务保障民营经济健康发展。具体来说：一是严格依法办案，依法惩治和预防民营企业内部人员尤其是关键岗位人员实施的职务侵占、挪用资金、利益输送等侵害企业利益犯罪；二是切实履行法律监督职能，持续加强立案监督，坚决防止和纠正利用刑事手段干预经济纠纷；三是以高质效的涉案企业合规改革工作，助推民营企业以合规建设为主的内控监督机制建设；四是根据《刑法修正案（十二）》及时调整并完善相关司法解释，促进统一依法惩治民营企业内部关键人员犯罪司法标准；五是加强民营企业家、民营企业关键岗位人员法治教育，促进提高企业家和企业员工的法治意识。
据张晓津介绍，过去一年进一步加大证券犯罪打击力度，2023年1—11月共起诉非法吸收公众存款和集资诈骗犯罪15590人，起诉证券犯罪319，起诉洗钱罪2301人。此外，积极参与了重要金融法律法规起草制定工作，协助中国人民银行参与反洗钱金融行动特别工作组（FATF）资产追缴有关国际标准修订，制定修改洗钱、骗取贷款、内幕交易犯罪等刑事案件司法解释。
张晓津表示，下一步，检察机关将依法从严打击非法集资、骗取贷款、财务造假、操纵证券市场等非法金融活动，制定金融检察办案工作指引，编发典型案例，为依法服务保障金融高质量发展提供有力法治保障。其中投资者保护是办理证券案件的重中之重，未来将依法从严追诉证券期货犯罪，提高检察办案质效；下大力气追赃挽损；统一执法司法标准，不断夯实资本市场健康发展的法律基础。
关于加大惩治重点领域金融犯罪力度将从以下几方面发力：一是持续加大惩治重点领域金融犯罪力度；二是完善追赃挽损工作机制，切实提高追赃挽损质效；三是健全完善金融犯罪检察体制机制；四是持续加强金融检察专业化建设；五是引领树立金融法治风尚。
（六）最高检发布典型案例：獐子岛集团股份有限公司违规披露重要信息案
2024年2月21日，最高检发布检察机关高质效履职办案典型案例，其中包括獐子岛集团股份有限公司违规披露重要信息案。
獐子岛集团股份有限公司（以下简称“獐子岛公司”）系深圳证券交易所上市公司，公司注册地和主要经营地为辽宁省大连市长海县獐子岛镇。2016年，为避免公司因连续三年亏损被暂停上市，獐子岛公司原董事长、总裁吴某某指使公司人员制作虚假《月底扇贝采捕记录表》，调减虾夷扇贝采捕面积以虚减营业成本，对部分海域已经不存在的扇贝应作核销处理而不作核销处理，虚减营业外支出。獐子岛公司公开披露的《2016年年度报告》虚增利润1.3亿余元，占当期披露利润总额的158.11%。2017年末至2018年初，为能够在2016年已经采捕但未做记录的隐瞒区域重新播种扇贝苗，吴某某指使公司人员在隐瞒海域增设抽测点位、编造扇贝死亡的虚假消息，对已采捕海域的扇贝虚假核销、减值，相关人员还虚增捕捞面积和营业成本，以核销2016年度的虚增利润。獐子岛公司公开披露的《2017年年度报告》虚减利润2.78亿余元，占当期披露利润总额的38.57%。2018年2月至2020年6月，吴某某擅自更改大连市獐子岛集团海域国家级海洋牧场示范区项目实施方案，指使他人编造虚假材料申领国家人工鱼礁建设补助资金共计2400余万元。此外，吴某某等人还有串通投标、非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿等犯罪事实。
2022年1月20日，辽宁省大连市人民检察院对吴某某等人以涉嫌违规披露重要信息罪、诈骗罪、串通投标罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪向大连市中级人民法院提起公诉。同年10月31日，大连市中级人民法院作出判决，以违规披露重要信息罪、诈骗罪、串通投标罪、对非国家工作人员行贿罪对被告人吴某某数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币九十二万元；分别判处其他十一名被告人有期徒刑十一年至有期徒刑一年七个月不等（部分适用缓刑），并处罚金。宣判后，吴某某等5人提出上诉。2023年5月25日，辽宁省高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。
该案件典型意义在于：1.构建完整证据体系，精准指控上市公司违规披露重要信息犯罪。2.深挖关联犯罪线索，全面惩处涉上市公司违法犯罪。
【《刑修（十二）》专题】
（一）刑法强化民营企业内部反腐的最新发展与司法适用
刘仁文
关键词：《刑法修正案（十二）》；民营企业反腐；背信损害企业利益；平等规制
摘 要：《刑法修正案（十二）》对刑法第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售国有公司、企业资产罪作了重要修改，将刑法保护范围从原来的国有公司、企业扩大到包括民营公司、企业在内的“其他公司、企业”，这是对党中央高度重视保护民营企业政策的贯彻落实，是持续优化营商环境并促进民营企业合规建设的现实需求，也是刑法平等保护国有企业和民营企业的应有之义。此次修法注意保持法秩序的统一性，维护刑事立法的谦抑性，同时也重视刑事法网的周延性。应当结合此次修法的政策背景和规范保护目的，准确理解和适用相关罪名，如在主体范围上，需合理界定“公司、企业”“董事、经理、高级管理人员”“亲友”等概念的内涵和外延；在行为方式上，要对“利用职务便利”“违反法律、行政法规规定”以及各类背信行为作出妥当解释；在犯罪情节的理解上，应明确各条第2款的“遭受重大损失”分别对应于第一款的两档法定刑，同时要明晰“明显高于或低于市场价格”的判断标准。对民营企业的平等保护是个系统工程，刑法修正重在解决实践中最为突出的问题，带有鲜明的问题性思考，其体系性完善还需要借助刑法再法典化这样一个契机。
内容简介
《刑法修正案（十二）》主要针对保护民营企业和反腐败进行部署，文章提到本次修法的背景之一为党中央对保护民营企业政策的落实，将民营企业内部人员的“损企肥私”行为进行规制。民营企业不断壮大并逐步走向国际舞台，将会面对国内外双重挑战，在国际反腐规则下也需要主动进行合规合法建设，树立良好企业形象。本次修法针对第165条“非法经营同类营业罪”、第166条“为亲友非法牟利罪”和第169条“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”所做的修改，是推进不同所有制企业平等保护的有效举措。
文章提到本次修法十分注重法秩序的统一性，如将草案中的“国有公司、企业的董事、经理”改为“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”，与《中华人民共和国公司法》修改保持一致；第165条和第166条增加了第二款，设置了相应主体若构成犯罪需要满足违反前置法的条件，第169条根据徇私舞弊本身含义的解读，也可以看作是违反了“忠实勤勉”前置法的行为，因此此次修改均以违反前置法作为构罪要件。本次修法同样注重刑法的谦抑性和法网的周延性，扩大犯罪主体的同时通过犯罪情节来限缩处罚范围，对行为类型也不断完善以适应市场情况。
文章对新增条款进行了法教义学解读，首先对本次修法的“其他公司、企业”做出限定，即国有全资（独资）公司、企业之外的其他公司、企业，不应该包含“其他单位”。对于“董事、监事、高级管理人员”的范围采取“职权说”进行限制，无论名义上该人员的职位、职称如何，实质上能够行使公司、企业层面领导的权利，具备相应的管理和决策权，就属于上述“董事、监事、高级管理人员”的范畴。“亲友”的范围可借鉴“特定关系人”，扩张至具有共同利益的人。
文章对利用职务便利行为进行了界定，刑法第165条中的职务便利是指利用自己身份的便利为非法经营的公司获取、转移利润；第166条则侧重于行为人对业务的决策权，直接或者间接利用职务便利并非主要因素；第169条也聚焦于利用职务低价折股或者出售的行为，一般参与人员则不构成犯罪。对于背信行为，以违反前置性法律为构罪前提，可以通过向董事会或者股东大会报告并经过同意再实施相应经营行为，如此可祛除违法性
作者认为虽然本次修法仅列明“遭受重大损失”一种情节，但基于第166条第一款有“致使国家利益遭受重大损失”“致使国家利益遭受特别重大损失”两种情形，为避免实践中适用法律混乱，均应对其区分重大损失及特别重大损失两种情节，分别适用两档刑期。针对是否“明显”高于、低于市场价格则应当请鉴定机构确定价格区间并借鉴相关司法解释综合判断。
最后，文章提到，在查办案件中也应当考虑企业意见，涉案人员与企业达成和解的应该依法从宽，同时注意提高执法水平，避免法律成为企业内部斗争的工具。
（二）论刑法平等保护民营企业的多重意蕴——兼评<刑法修正案（十二）>相关条文
黄明儒
关键词：《刑法修正案（十二）》；国家政策；民营企业；刑法平等保护；激励条款
摘 要：《刑法修正案（十二）》为回应平等保护民营企业合法权益的国家政策，对民营企业内部人员损害其利益的背信行为予以犯罪化，具有合理性并符合现实需要。但民营企业与国有企业相比，在投资主体、资金来源、责任对象以及所承载的社会功能等方面具有显著不同，平等保护并不意味着相同保护，刑法基于保护目的介入民营企业中的失范行为应当保持一定的理性与谨慎，要改变“先刑后民”的思维，注重“治罪与治理并重”的综合治理手段。基此，《刑法修正案（十二）》相关条文仍然存在理性探讨的空间。
内容简介
文章提到本次《刑法修正案（十二）》贯彻了平等保护民营企业的立法精神，涵盖了惩治民营企业外部贪污贿赂等行为以及惩治内部人员背信损害公司利益、破坏公司治理结构等行为。刑法第165条、第166条与第169条通过增加第二款的形式，在立法层面对民营企业予以保护，是落实国家保护民营企业政策的举措，也体现了刑法的适应性及宪法平等保护企业产权的精神。
文章提到对民营企业进行刑法规制应当出于有利于民营企业发展的目的，由于民营企业和国有企业具有明显的差异性，在激烈的市场竞争中其管理人无法保证企业资产必然增值保值，刑法的介入应当尽量减少民营企业经营的负面影响。此外，民营企业大多缺乏规范的管理组织结构，公私财产、公私人格混同十分常见，主要决策者基于转型需要低价折股、出售公司资产体现的是意思自治，且市场风险不可预测，仅以是否遭受重大损失作为入罪标准有失偏颇。针对企业内部人员经营同类营业行为，按照《公司法》规定，经过董事会、股东会决议通过即可，并非绝对禁止性规定，在此情形下《刑法修正案（十二）》直接禁止同类营业行为，将其规定为犯罪依据并不充分。
国有企业和民营企业承担的社会责任不同，损害二者权益造成的社会危害程度也不同，文章中提到对二者同等保护主要在于其诉讼地位和权利等平等，而非仅体现在对其财产权利的保护。刑法作为最严厉的制裁手段，应当保证介入范围限定在最小程度，充分尊重民营企业的自治能力。
针对国有企业和民营企业存在的差距，平等保护应该更注重实质公平，文章提到应该对两者实施差异化制裁，总体来说，对前者应该适当从重处罚。国有企业和民营企业犯罪主体认定也应该实施差异化，针对不同企业员工是否能实际具有管理权而加以区别。
最后，文章提出背信行为应当治理和治罪双管齐下，在前置法用尽的情况下再由刑法规制，同时应当设置激励条款，鼓励行为人积极退赃退赔，保护企业权益。
（三）论我国反腐败领域内部举报制度及其内部举报人保护
王秀梅、王肃仪
关键词：举报制度；内部举报；举报人保护；反腐败；外国立法
摘 要：组织内部的腐败因其隐蔽性而难以被发现，故内部举报制度在揭发组织内部的腐败方面起着重要作用，究其历史来源，我国的检举揭发或举报（reporting）制度时间久远。故从内部举报的概念及行为模式着手，结合我国举报制度之特殊性，阐明内部举报行为应系举报行为的一种，但行使主体限于组织内部人员且仅限于对特定国家权力机构进行举报（对外举报）。并以我国现有举报制度的立法现状为根基，加之参考国外相关立法，我国现行法律应当系统区分内部举报人与一般举报人，对内部举报人进行单独保护。具体而言，即从明确内部举报的内容、提升对内部举报人的保护力度以及构建对内部举报人的激励机制三个方面逐步建立健全我国“内部举报人”制度。2023年12月29日，《刑法修正案（十二）》通过，为惩治民营企业内部腐败犯罪提供了法律手段，进一步对国家反腐倡廉号召作出了回应。内部举报制度亦亟待做出相应的完善，从而更好地治理腐败，净化社会风气。
内容简介
内部的腐败因为具有隐蔽性，因而侦破和取证难度较高，为此，各国都建立了内部举报制度，以期从内部攻克腐败难题。文章明确了“内部举报”的概念，即组织内部人员向有关部门（特定权力机关）实施举报行为。
文章提到我国反腐败举报对象包含公职人员和私营部门人员，举报立法分散于宪法、刑法、证券法等法律中，包含了对举报人及其家属的保护措施和激励措施。针对内部举报的法律较少，但对内部举报人的保护力度和奖励力度往往更高。
关于内部举报的正当性，文章从正义价值高于秩序价值、公共利益应当高于私益、忠实义务的履行应当符合“公序良俗”等角度论述，同时，合理的内部举报也不涉及到侵犯雇主隐私权。
内部举报立法在世界范围内比较普遍，文章中对域外相关立法进行了梳理总结：美国将公共部门与私营部门内部举报人分别纳入不同法律中予以保护；英国通过专项立法——《公益披露法》明确了合法披露的范围和对披露者的保护条款；日本通过《公益通报者保护法》以附则形式对可通报事项进行列举，并将向内、向外举报的保护予以区分。
落实反腐败制度需要有完善的配套机制，构建内部举报人保护制度尤为重要，文章提到可以从三方面予以考虑：一是明晰内部举报的内容；二是加强对内部举报人的保护；三是构建对内部举报人的激励机制。具体来说，首先应该规定内部举报的适格主体、受保护主体以及内部举报的内容应当是与公共利益相关、严重扰乱经济秩序的行为。其次，对内部举报人的保护应当从预防内部打击报复、加强举报人信息保密以及减轻其承担的举证责任几方面共同发力。最后，对内部举报人的激励机制既可以从正向出发，规定完善的奖励模式，也可以从反向出发，规定知情不举的刑事责任。
最后，文章提出《刑法修正案（十二）》对于民营企业内部腐败问题，如侵占、挪用和背信方面进行了规定，是国家法治反腐的重要举措，与之相对的内部举报法律亟待同步完善，以保证公民有效参与反腐败斗争。
（四）民营经济刑法保护的公平价值及其实现
张勇、郏梦蝶
关键词：民营经济；刑法保护；公平价值；实质公平
摘 要：健全以公平为核心原则的产权保护制度，是强化民营经济发展的内在要求和法治保障。公平与平等、公正的含义存在差别，民营经济法治保障需要确立适应市场经济发展需求的公平价值观。我国刑事立法长期存在不同所有制经济的差异化保护问题，刑法修正逐步趋向民营经济与国有经济保护的均等化，但也存在均等但不公平的现象和问题。刑法保护民营经济发展，需要强化实质公平理念，克服均等化保护的缺陷，从而实现形式公平与实质公平的统一。形式公平要求不同所有制主体法律地位平等、民营企业产权受到公平保护和民营企业家权益得到有效保障。实质公平则要求司法机关针对不同所有制主体给予定罪处刑的差异化处理。在将民营企业内部人员背信行为入罪化的同时，须通过实质解释限缩其入罪范围。另外，在针对涉民营企业腐败犯罪贯彻“受贿行贿一起查”政策过程中，也需要秉持实质公平观念，避免同等处罚，真正实现刑法的公平公正。
内容简介
针对不同所有制经济，过去我国一直采取的是区别保护模式，在刑法层面针对公有制和非公有制内部腐败犯罪也实施差异化治理。文章提出《刑法修正案（十二）》对之前存在的民营企业产权保护范围过窄以及惩治民营企业腐败犯罪方面进行了修正。文章以公平价值观为认识论基础，强调实质公平，克服均等化保护的缺陷，从而真正实现对民营企业的有效保护
国家曾多次发文鼓励民营企业发展，健全产权保护制度是最不可或缺的举措，保障民营企业发展应当建立在公平、公正、正义和平等的价值基础上。文章认为公平与公正、正义、平等的内涵和外延具有重合之处，但放到不同语境下也存在差异：正义相对于公平来说，具有统摄地位；平等侧重于形式、客观层面，而公平侧重于实质、主观层面，多用于价值评价；公平更具有工具性即实然性，而公正强调应然性。
我国的立法理念由“重国有、轻私营”逐步转变为平等保护民营企业，文章提出应该完善基于民营经济发展实际需求的公平法律观，保障市场主体法律地位的平等，综合考量不同市场主体实际存在的差异，通过利益分配的适当差异化来实现实质公平。既要使民营企业产权得到与其他市场主体在法律上的平等保护，也要使民营企业家的合法权益，如人身自由、财产权利等受到与其他主体平等的法律保障。
文章提到《刑法修正案（十二）》完善了针对民营企业内部人员腐败相关犯罪的规定，实质上加强了对民营企业、集体企业产权的保护力度，但目前我国刑法中缺乏一般类型的背信罪，导致针对民企的产权保护刑事法网并不周延，因此有学者建议应当增加此类规定。
对于如何促进民营经济发展，作者倾向于“区别保护说”，即对民营企业产权予以平等保护，但对于相关罪名入罪标准、法定刑幅度的设置上无需和国有企业完全相同，二者在内部人员身份属性、犯罪侵害的法益上存在显著差异。
最后，文章提到要实现对于民营企业腐败行为定罪处刑的实质公平，综合把握定罪、处罚、出罪三方面的差异化处理，同时贯彻“受贿行贿一起查”的政策精神，对民营企业行贿犯罪惩处力度予以平衡，实现受贿行贿并重惩处的局面。
【洗钱犯罪专题】
（一）洗钱罪认定：不能泛化套用事后不可罚理论
王新
关键词：洗钱罪；事后不可罚
摘 要：立足于洗钱罪作为上游犯罪的事后行为之根基，我们需要在这对辩证关系中进行动态的解析，既不能割裂其与法定上游犯罪的“血肉”联系，也不能否认洗钱罪在发展中呈现出“脱胎”的新型特征，以便准确理解和认定洗钱罪。由此出发，对于事后不可罚理论在认定洗钱罪中的“惯性”运用问题，我们就不能仅局限或者停滞在传统的刑法理论上，还需要从多维视角进行辨析。
内容简介
洗钱罪作为下游犯罪，本质为法定七类上游犯罪完成之后的事后行为，这就不可避免地受到事后不可罚理论的影响，文章对事后行为进行了法律评价。事后行为，是指对先前犯罪行为完成之后产生违法状态的利用或者处分行为，存在“可罚”与“不可罚”的两元选项，从理论周延角度出发，不应该局限于不可罚的唯一框架内。
事后不可罚的理论源于域外大陆法系，文中对日本的罪数理论进行介绍，不可罚的事后行为被归类为“异质的包括一罪”，即数个行为各自触犯了不同的构成要件，但其中某个构成要件可对整体事实进行评价，如此就不用再次评价，日本学者多数认为，若行为仅是先前行为的自然延伸则无需另罚，否则需要处罚。
在我国刑法体系中，洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪均属于下游犯罪，但二者分别处于“可罚”与“不可罚”的分支，作者认为不应泛化地将事后不可罚理论套用到洗钱罪的认定上，应该考虑到事后行为对前行为产生状态的依附性是否已经被评价于先前行为中。
文章梳理了事后不可罚理论的适用条件，从法益侵害要件看，事后行为与先前行为必须具有同一性，若没有超过先前行为法益侵害范围则无需重复评价。洗钱罪是对金融管理秩序的法益侵害，而法定的七类犯罪侵犯的法益与其不同，因此不具有适用事后不可罚理论的基础，且其已经发展出与危害国家安全相联系的新型关系，需要单独予以评价。
最后，文章提到惩治洗钱犯罪是刑事政策的产物，自洗钱入罪是为了适应我国反洗钱国内外的新形势需要，惩治洗钱犯罪也有助于维护国家安全和经济安全。
来源：《检察日报》2024年1月30日第3版
（二）涉走私洗钱犯罪中买卖走私货物、物品行为的定性分析
吕梅青、张显武
关键词：洗钱犯罪；犯罪对象；自洗钱；他洗钱
摘 要：走私犯罪作为我国刑法中洗钱罪的七大上游犯罪之一，涉及货物和资金的跨国流动，易成为洗钱犯罪的高发区和重灾区。涉走私洗钱犯罪，犯罪行为人买卖走私货物、物品，将以实物形式存在的犯罪所得转为货币形式，最终实现犯罪目的。分析买卖走私货物、物品的行为定性，应根据“禁止重复性评价”原则，即销售行为已被上游犯罪评价过，不再单独评价；销售行为未被上游犯罪评价，可以构成洗钱罪。
内容简介
反洗钱历来是维护国家金融安全的必要举措，走私犯罪是洗钱罪七大上游犯罪之一，文章首先对买卖行为是否属于洗钱方式进行论述，作者认为买卖行为是洗钱犯罪行为方式之一，原因为：买卖行为是货物、物品转换为金融货币的必然途径，侵犯了金融管理秩序；买卖行为使走私货物、物品发生质变的效果，掩盖了货物的来源和性质；买卖行为被国际组织和主要发达国家认定为洗钱行为方式。
买卖行为将商品带入流通领域，认定其属于洗钱行为，需要确认买卖的货物、物品是否为洗钱犯罪对象，即属于上游走私犯罪的犯罪所得及其收益。文章提到，在走私犯罪中行为人犯罪预备阶段和实施阶段，犯罪对象都是境外的货物、物品，走私货物、物品本身可以成为走私犯罪所得。
在认定走私涉税类货物、物品的犯罪所得及其收益上，作者认为不应将货物本身的合法成本扣除，为实施走私犯罪而投入的成本不具有合法性，法律上应予以否定性评价。实践中已经有相关的会议纪要将走私的货物、物品本身认定为涉税类走私的犯罪所得，且大多国家及国际组织也采用此种认定方式。
文章探讨了销售、代为销售和收购走私货物的行为定性，对销售行为处理原则是“禁止重复性评价”，以下两种情形不构成自洗钱：下游销售货物的行为是上游走私犯罪构成的要件之一以及下游销售货物的行为系上游走私犯罪的必然延伸。若下游销售行为侵害了新的法益，则应该数罪并罚。循环走私销售认定为走私犯罪一罪，多次走私的偷逃税款金额累计计算，走私次数可作为量刑情节考虑。
他人代为销售、收购走私货物、物品的，仅在同时符合《刑法》第191条和第312条的才可认定为洗钱犯罪。实践中对他人帮助本犯走私货物的，根据是否有通谋区别处理，若存在通谋则定走私罪，否则定为位洗钱罪。
来源：《山西警察学院学报》2024年第1期
（三）洗钱案件上下游犯罪量刑均衡研究——以“以罪制刑”理念为视角
刘璐
关键词：自洗钱；量刑均衡
摘 要：司法实践中长期存在洗钱案件上下游犯罪量刑倒挂的问题，由于洗钱行为的事后帮助属性，以及自洗钱属于期待可能性减少的行为，自洗钱入罪不会改变洗钱案件下游犯罪，自洗钱构成犯罪的，量刑应轻于上游犯罪。洗钱罪情节严重的标准厘定应以洗钱罪独立性与从属性并存的复合特质为基础，不仅要具备一定数额、情节，而且要关联上游犯罪的量刑情况。司法实践过程中，具体的数额和情节标准可以参照现有司法文件的规定，同时在作为犯罪所得及其收益来源的上游犯罪行为可能被判处5年以上有期徒刑的情况下，才可以认定为情节严重。其中“可能被判处”刑罚，是指作为犯罪所得及其收益来源的上游犯罪行为，在不考虑自首、立功、认罪认罚、累犯等非犯罪事实时应当依法判处的刑罚。
内容简介
实践中，洗钱罪与上游犯罪往往出现在同一份判决书中，量刑均衡问题更容易被注意到，以罪制刑是罪刑均衡理念和罪责刑相适应原则的重要基础，文章提到，这里的“罪”不仅包括罪名和犯罪构成，还包括犯罪的概念和特征。刑法修正案（十一）将洗钱罪的犯罪主体进行扩张，包含了本犯，但并未改变行为特征，如此来看，洗钱行为仍是上游犯罪的帮助行为，整体量刑应当轻于上游犯罪。
文章提到，在洗钱罪入罪前，实践中存在着量刑倒挂的现象，可能单纯以数额为依据对赃物犯罪被告人科以比上游犯罪更重的刑罚，洗钱罪入罪后，有观点认为其独立成罪也应该独立量刑。作者认为洗钱入罪并未改变洗钱罪下游犯罪的位阶和行为特征，仍然是一种事后帮助行为，具有从属性的洗钱罪之量刑应当轻于具有正犯属性的上游犯罪。
目前在规范层面洗钱罪存在法定刑倒挂的现象，同样数额的犯罪所得及其收益，在洗钱罪与上游犯罪中可能量刑评价不同，在此前提下，司法实践中为了使量刑均衡，存在法官利用自首、从犯等量刑情节减轻法定刑的情况，实质上是颠倒了定罪与量刑的因果律，加剧了裁判的随意性。
文章提到为了突破上述困境，关键是要从规范层面重新构建洗钱罪情节严重的标准，而构建标准的理论基础实为洗钱罪的复合特质，即独立性与从属性并存的特质。其独立性体现在拥有独立的罪名、侵害法益、犯罪构成和法定刑；从属性体现在社会危害性依附于上游犯罪以及社会危害的程度也受其制约。
最后文章对洗钱罪情节严重的标准进行厘定：作为犯罪所得及其收益来源的上游犯罪行为可能被判处5年以上有期徒刑的情况下，才可以认定为情节严重。前款所称“可能被判处”刑罚，是在不考虑自首、立功、认罪认罚、累犯等非犯罪事实时应当依法判处的刑罚。若有多次洗钱或者职业洗钱的行为，不满足量刑达到5年以上有期徒刑，也不能适用情节严重的量刑档次。
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