RONZE研究 | 互联网平台广告流量规则“利用”行为之刑商交叉问题案例研讨会回顾

发布时间:

2024-04-07

作者:

至融至泽

来源:

至融至泽

2024年3月29日下午，我所举办“互联网平台广告流量规则“利用”行为之刑商交叉问题”研讨会，多名优秀学者、资深律师出席本次活动。

与会人员有：复旦大学法学院民商法学副教授，班天可；复旦大学法学院刑法学副教授，袁国何；复旦大学法学院民商法学讲师，丁文杰；复旦大学法学院刑法学师资博士后，刘赫；复旦大学马克思主义研究院青年副研究员，杨军；华院计算技术（上海）股份有限公司技术总监，杨小东；以及上海汉盛律师事务所高级合伙人朱慧浩律师，上海至融至泽律师事务所高级合伙人裴长利律师、高级合伙人吴承栩律师、戚罗娜律师、高雅律师、赖雪金律师、张子璇律师、易嘉慧律师及其他同仁。

会议伊始，朱慧浩律师首先就实务中的经办案例提出问题：行为人通过代理平台购买境外网络平台流量用于推广自身产品。如行为人利用代理平台规则，通过清零账户方式获取平台的“额外流量”，该额外流量获取行为是否构成诈骗罪？

杨小东总监从计算机技术角度对该案例进行分析。首先，网络延迟虽然客观存在，但当前的技术条件下几乎可以忽略不计，成熟的网络平台都是可以做到立即停止广告投放，此种情况下，完全可以不产生“额外流量”。其次，用户开始订单后，平台可以主动设置广告投放的时间，时间差可以由平台自己把握，如此平台是否实际已经投放广告，并且产生了成本，用户无法确定和检验，所以“额外收费”收费合理性有待考证。

裴长利律师提出，本案中“额外流量”费用产生的本质原因可归结为：在技术完全可以实现“无时间差”的前提下，本案中的所谓“技术漏洞”，可能是平台的主观故意，是否为平台“有意”获取“额外收益”，有待进一步考证。通常情况下，类似网络平台在用户取消订单或者账户余额为空的情况下，网络延迟时间极短，涉案“额外流量”的产生和收费，就不具有合理性；同时，涉案平台“额外流量”（尾流）在质量上和正常流量本身也存在差异，其计费规则有待明确，计费合理性存疑，回到案件中就是所谓的“损失”或者“非法占有”的实际数额如何确定，需要有足够的证据来证实，否则构成诈骗罪的证据不足。

吴承栩律师从实体、程序和证据三方面展开分析：实体方面，诈骗罪的构成要件角度，提出涉案行为不宜用刑事手段调整，应属民事调整范畴；程序方面，实际经济受损方究竟是境内代理平台还是境外主体存疑，提出了管辖程序问题；证据方面，“额外流量”的计费标准不清导致财产属性不明确，回归实体方面犯罪客体问题仍有待商榷。

袁国何副教授结合构成要件提出，行为人多次利用平台规则获取“额外流量”是否属于非法占有目的有待进一步讨论；客观方面，行为人是否存在隐瞒不想正常履约付费的意思表示，需结合在案证据进一步分析。

班天可副教授则从民法规制角度提出，可进一步分析本案是否属于正常的合同之债，相对方可否基于合同进行求偿；“额外流量”本身价值是否能确定尚存疑；若行为人进行账户清零后再次充值，前一清零行为产生的“额外流量”费用在用户再次充值时是不扣除的，可以理解为是平台接受的有意识的损失，是否属于赠与行为还有讨论空间。

丁文杰老师同样对“额外流量”的计费规则提出了质疑。其进一步提出，流量的性质属于非竞争性、非排他性的商品，“额外流量”如果与正常流量推送的质量和效果存在显著差异，该等流量是否能成为犯罪对象还存在讨论空间。

刘赫博士提出“额外流量”的计费规则当前并不明确，其计费的时间节点究竟是“展示”，还是“点击”均不清晰，且“额外流量”带来的经济效益远不能与正常的广告投放相比，在此种状况下，该部分流量的等价性仍有待考虑。另外，行为人主观上是不当利用，还是非法占有为目的，在本案中也应进一步厘清。

杨军博士补充道，如果在停止订单后仍需收费有合同约定的前提下，当用户账户余额不足，或者提前清零时，均会产生无钱可扣的情况，该部分“额外流量”即属于无法收取费用情形，应属于平台应当承担的经营风险。

本次案例研讨，系实践中出现的涉及刑事和民商事领域交叉的新类型问题，引发的思考不仅是罪与非罪的争议，还涉及民事责任应否承担或承担范围如何确定的争议，具有较高的实务及学术研究价值。

本所将持续推进、深化律所和高校之间的交流互动，以期为法学研究提供前沿案例，为律师实务办案提升理论路径，实现理论与实践的良性循环。

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