RONZE研究 | 请托型、交易型贿赂行为的刑罚边界应限缩而不是扩张——兼评贪污贿赂司法解释（二）

即将于2026年5月1日起施行的两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（下称“《司法解释二》”）近日发布，朋友圈一众刑事律师多有议论。作为一名从业二十年、自称为学者型的刑商交叉律师，读了该司法解释后，虽犹豫多次，但还是把一些想法写出来，至少可以供朋友圈批评、探讨。

首先，聊聊请托型贿赂行为的刑罚边界问题，从司法实践来说，是需要限缩，而不是扩张。正如一位刑辩律师所述，在司法解释出台之前，经常办理相关案件的律师早已在实务中体会到了某些操作口径，所以司法解释很大程度上是给这些司法实践中已经运用的做法提供了法律依据。这在请托型贿赂案件中较为明显。

请托型贿赂行为的三个要件“职务之便”、“请托事项”和“谋取利益”，这是构罪的基本要件。然而，实操中越来越趋向于不再考量是否属于职务便利，是否有请托事项，而只要存在职务关系、且有实际的交易行为发生、不管有没有获取非常规利益，就可以考虑推定存在受贿行为，就可以定罪，这是当下的处置方式。辩护人往往提出非常规利益，在没有职务便利和请托事项的前提下，应当属于违规收礼的范畴，因为没有具体的“请托事项”、“也没有职务之便”，该非常规利益至多是培养感情。而感情的培养往往是互有往来，越过纪律处分，径直定罪是有商榷空间的。比如，有一个案件的受贿数额确定来源于日常逢年过节朋友间吃饭时给的红包，相关人均已经记不清具体的时间、地点、次数，但通过笔录固定一年吃饭多少次、经常去什么饭店、一次红包多少钱的方式来计算贿赂数额；而且，还会根据受贿人的职级变化、时间的推移、节日的重要性，来调整红包金额的多少。至于受贿人在行贿人有红白喜事时给予的礼金，则并不会查明和冲抵，不纳入考虑范围。

有知名学者提出，如此惩处公职人员，着实可以考虑设置“收受礼金罪”，即不需要考察是否“职务之便”和是否有“请托事项”的构罪要件，只要获取了正常收入之外的利益，在达到一定数额之后，即可入罪。此观点，从从严治党、从严管党的角度来讲，是合适的，因为入党时、进入公职人员队伍时，是有相应的宣誓程序。但是在现有的刑法定罪体系未修改的情况下，构罪要件的规则应当得到遵守。

由此延伸一步来说，对于公职人员的廉政治理，党纪国法的体系梳理甚有必要。从党纪处分，到收受礼金罪，再到损害国家利益的受贿罪，可以有相应梯度的设计。但是，如果相应的惩处模型一旦平移至民营企业的治理范围，则可能与人们的日常习俗和道德观有些格格不入。这是否会浇灭传统意义上的人情味，进而影响民营经济的持续发展，或许有待考量。当然，也可以先看看司法解释的广泛适用之后，再看看社会效果，让子弹先飞一会儿。

其次，聊聊交易型贿赂行为的刑法边界问题。公允价是什么，将决定交易型贿赂行为是否构罪的关键。一个房屋买卖交易型贿赂案件中，司法机关用来作为价值参考的是整个小区中位置最好的，且在房价疯涨时期、滞后一个月的房价来比较被追诉人正常购买的房产，其价差是非常明显的。且由于房产的总价高，差额比例稍有变动，都在百万以上，而百万金额在刑法范畴内对应的就是重大犯罪的幅度。另一个案件是关于限售期股票的买卖，虽然公开市场的股价高于行为人的购买价，但购买标的股票处于限售期，且期限长达三年，从当时购买的视角来看，三年后是否获利很难判断，那么行为人购买的是投资机会，即使存在职务之便。对于投资机会是否可以作为受贿标的，存在争议。如果司法实践落实了投资机会的现实价值，作为受贿标的，则该种裁判规则可以复制到其他罪名。比如，商业投资机会是否成为职务侵占的对象，而不是非法经营同类营业。所以，投资机会成为贿赂犯罪的对象，似乎有些超前。当然，最高法的意见中提到过原始股的购买可以作为认定受贿罪的对象，是基于原始股具有很大程度上的盈利可能，具有较高程度的确定性，似乎有一定的道理，但证券市场中跌破发行价的现象时有发生，仍需要考量。同时，该案中未能建构“职务之便”和“请托事项”，以及为他人谋取利益。

从公职人员不得经商的角度出发，也是可以考虑一刀切，投资机会型受贿，无论是否最终获利，类似于操纵证券罪，作为行为犯予以严厉打击。这里仍然是纪律与刑法之间的界限问题。从刑法的罪刑法定原则出发，未立法之前，投资机会型受贿还是需要慎重的。有学者提出，如果严格要求公职人员绝对地不得获取职务行为之外的任何利益，即公务人员必须要有奉献精神，那么长期来看，是否能够继续确保优秀人才进入公职人员的队伍，会是一个大大的问号。

最后，就《贪污贿赂司法解释二》的部分条文浅析如下：

其一，第八条拉平了公职人员职务犯罪和民营企业人员职务犯罪的数额标准，同等金额下追究责任。这从外观来看，似乎平等对待了公职人员和民营企业人员，保护了民营企业的财产利益，凸显了民营企业的社会地位。但细究来看，这与整个刑罚体系中公权和私权的区别保护相悖论。当然，也可以说现在上市公司越来越多，上市公司具有公共属性，可以将上市公司人员的职务犯罪与公职人员相提并论，这似乎有其合理性。但这两者中的“公共属性”仍有区别，至少应当将上市公司与普通未上市公司之间的公共属性加以考虑。

如此规定，在接下来的民营企业职务犯罪案件中，将可能大量出现十年以上的量刑结果，这对职业经理人的职业风险形成巨大压力。十年以上这个量刑，是任何一个人都难以承受的后果。同样，从行为惯性的传统来看，过于严苛民营企业经营人员的行为，必然会限制相关人付出努力的程度，基于此是否会影响民营企业职业经理人制度的发展，恐有待观察。总体来说，水至清则无鱼。展开来说，个人奉行的理念是不能因为个别人的不法行为，就去改变制度，让其余规范行为的99%的人群来承担严苛的制度成本，这是错误的社会治理措施。过于严苛的制度，会必然引起众多人群在细微处的行为方式，进而影响民营企业在适当时获得高速发展机会的可能性。所谓的解放思想，外在呈现的就是放开束缚的手脚，而此过程中，规则的适度允许不规范的人部分存在，是必须承受的制度成本。

其二，第九条规定“将单位应收账款不按规定入账等逃避单位监管的方式”界定为“挪用”，将会打击很大一大片的人群。在第八条把民营企业人员与公职人员同等对待的情况下，要考虑普通民营企业中自然人股东行为在客观上存在诸多不规范之处，资金进出多数较为随意，如果把“不按规定入账”等同于“挪用”行为，这将大大增加了民营企业负责经营的管理股东的行为风险。也许此规定，可能在一定程度上促进民营企业的公司治理机制，但也将大大增加管理成本，有可能进一步打击自然人之间合作的积极性，不利于培养民营企业经营者的市场信心，促进民营企业的发展。

中小民营企业，管理不规范是客观事实，收款不入账更是普遍做法，如此不加区分地进入打击范围，将给司法实践带来困境。比如，一家两人合伙的小饭店，一个股东来报案另一个股东也是前台出纳用自己的微信收款不入账，该如何处理。这类普通人之间的松散型合作，本身就没有公司治理的概念，立法者以规模化公司为对象的立法，着实有些缺乏烟火气。有待下一个司法解释予以细化。
 

再比如，日常中经常出现的是股东出资未以验资的方式登记在公司账册中，导致虽然股东实际投资了资金，但注册资金仍然处于未出资的状态。同时，股东作为早期的经营者，多数存在随意调拨资金的行为，如果将该等行为界定为“不按规定入账”，将会在司法实务中带来较多的不确定因素。
 

其三，第十三条的第三句话规定“国家工作人员是否向其他国家工作人员转达请托事项，不影响受贿罪的认定”。该句话的前提是“利用职务之便”、“收受请托人财物”和“承诺通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益”，连起来看，如果该国家工作人员“不转达请托事项”，则证明其承诺的内容是虚假的，其本来就未打算通过其他国家工作人员职务行为来为请托人谋取不正当利益，此时该国家工作人员的行为不应当是“受贿罪”，而应当诈骗罪。这就是曾经某位领导在干部大会上所说的“收钱了也不办事”。从道德层面来判断，该等行为是被排斥的，那么上升到刑罚层面，应当给予更严厉的惩罚。

提出这一点，是因为诈骗50万是十年以上，而受贿罪是达到300万才十年以上有期徒刑。起点金额差别明显。从这个规定出发，似乎是对我们的公职人员的该等道德上不鼓励的行为网开一面。从单纯的行为性质上评价，第十三条第三句的行为，比普通自然人的诈骗行为危害更大，因为“不转达请托事项”的受贿利用了国家工作人员基于其身份形成的对公职人员的信赖，这是对政府人员的信赖，也是对公信力的信赖。如果该些人员都不能值得信赖，对整个社会的诚信建设是破坏性的。当然，请托人为了谋取“不正当利益”的行为不值得保护，法律亦需要加以惩处，但不能鼓励建立在不法行为之上的不诚信行为，这是恶上之恶。换个角度，也许会有人说，国家工作人员的“不转达请托事项”是对公权力廉洁性的不污染，两权相害取其轻。然可能未必。
 

还需要讨论的一点是，如果“不转达请托事项”的国家工作人员构成诈骗罪，则请托人的行为是不是就不构成行贿罪，因为是被害人的角色。这一点，也不排除请托人虽然有请托的意愿，但可能完全是诈骗人的欺诈所致，作为无辜者也是可以的。如果有确凿证据是请托人围猎相关人，则亦可两厢行为独立评价。
 

其四，第十七条属于非公职人员“斡旋贿赂”，或者通俗意义上的“掮客”。该条的第三款规定了“截留受贿”的情形，以利用影响力受贿罪和其他犯罪并罚，似乎并无争议，且该其他犯罪多数是诈骗罪。但是这里少规定了类似于上述第十三条的情形，即行为人以与国家工作人员的关系收取贿赂，而“不转达”请托事项的，是不是仍以“利用影响力受贿罪”定性，还是构成诈骗罪，此处未明确。这种情况可能普遍存在于公职人员亲友人群的虚假请托行为之中。也许司法机关对此默认国家工作人员是知情的，但现实情况国家工作人员是有可能真不知道自己亲友的所作所为，部分亲友假借所谓的关系来骗取茶水费，也是时有发生。对此如何处理，既然细化了，就应当在逻辑推演上做到周严。
 

同时，该条第四款规定了“虚构与国家工作人员关系密切的事实”，构成诈骗罪，这无可厚非。这与“有密切关系”但“不转达”，应当是等同性质行为。不管行为人是公职人员，还是普通无公权之人，只要是无任何实质内容的欺诈行为，都应当予以严厉打击。
 

这里引申一步，似乎感觉到第十三条与第十七条对行为危害性的背后逻辑是有些不符合逻辑的。完全没有关系而虚构，是诈骗；有关系而不转达，却是贿赂犯罪，从法益侵害的逻辑出发，有关系却欺骗的行为在法益侵害上应该是多重的，而无关系却虚构是单一法益侵害，所以从刑法治理体系出发，应当是利用已有的关系而欺骗的行为应当受到更加严厉的责罚，因为这里涉及到财产权侵害之外的“有关系”对应的法益侵害；而单一法益侵害，也就是诈骗财产权，只是财产权恢复的责罚。
 

其五，第二十一条有现实价值，但存在逻辑悖论。如果掌握的数额未达到较大，则不应当有调查程序的启动，就不存在发生“自首”行为。如果不管数额多少，都可以启动调查程序，那么启动程序的标准是什么，似乎需要进一步规定。
 

从现有案件出发，现实中出现了以怀疑A行为构成犯罪进行立案调查，结果发现A行为不构成犯罪；但行为人在调查过程中“自首”了B行为，结果以B行为予以定罪量刑。从个案来看，似乎没有什么太大的可质疑之处，有其特殊性和偶发性的情况。但是如果作为一项制度、一个法律加以规定，这可能会给司法实践带来重大影响。直白来说，一直以来坚持的立案标准似乎并不需要了。

从制度建设的合理性角度出发，对于这种立案行为与定罪行为不一致的情形，完全地不定罪可能也是不合适的，但应当将此时的“自首”作为最大程度的减轻情节；同时，对于立案行为的草率在机制上加以限制和必要的追责。启动调查的标准如果不明确，可能会带来更加严重的无序后果。

其六，第二十三条第二款中的“贿赂房屋合意”，明确限定为“房屋”；而第三款中的“赃款赃物尚未交付给受贿人”，未限定为“房屋”；同时，这里也没有规定是否需要双方“合意”，这将给实践办案留下空间。对于此点，网络上已经很多人给出了可怕的推论，就是只要有行贿的想法就有可能被追索行贿款，的确有些可怕，这里不赘述，大家网上搜索。

这里想说的是该条第二款中的第三句，规定了赃物灭失后可以追缴其他等值财产，意味着与赃款赃物无关的犯罪行为之前的财产亦进入追缴范围。如此规定，是否会导致越来越多的裸官出现，可能成为一个现实问题。从办案情况来看，产生争议的案件当事人多数是很有能力的，一路走来给单位、国家创造了很多成绩，否则也不会一直升职。但人无完人，长期下来，很难说一个创造了诸多成绩的优秀人才，没有在日常行为中留下任何瑕疵。这太难了，甚至是强人所难。如果一次偶发的行为，就导致自己的家庭财产也被彻底追缴，这势必会影响行为人做事时的心态。对此，无限制的追缴不涉案财产，应当需要审慎。

引申一点，该类甚为严苛的制度设计，是否会导致优秀人才流出公职人员队伍，就目前而言，还是继续观察和等待。