律所动态
金融刑事资讯2024年第5期【总第43期】
发布时间:
2024-06-04
作者:
裴长利律师等
来源:
至融至泽
在当前“两强两严”和“新国九条”背景下，证监会围绕减持规则体系完善、量化交易监管强化、上市证券公司监管强化等问题发布系列文件。同时，证监会就2023年执法工作进行总结，对关键少数和中介机构实施或参与欺诈发行、财务造假行为，和对行为人实施违规减持、操纵市场、内幕交易行为采取高压态势，并提出2024年度将继续深化打击。四部门《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》进一步立足证券违法犯罪的行刑衔接，进一步明确对执法司法部门办案从严从重的口径。值得注意的是，该意见明确司法机关“可以参考”监管机构的专业认定意见和行政处罚认定意见，且出具该等认定意见不是刑事程序的必经程序。个案中，对于该等意见，司法机关还是应建立在刑事证据标准基础上审慎独立判断，不应过度依赖。
民营企业合规与治理方面，最高院张军大法官提出了深化涉案企业合规改革的建议，要求做深做实“严管”“厚爱”，“不能让任何一个企业仅因涉案而垮掉”，这对于符合法院阶段涉案企业合规整改的企业具有积极意义。本期选取的时延安教授和汪明亮教授关于涉民企背信罪的论文，立足经济发展和犯罪打击的两难的困境，提出坚守刑法谦抑理念和治罪与治理并重理念，进一步提出了该类犯罪的治理路径。比如汪明亮教授在该类犯罪的法律适用技术角度提出，在刑法规定存在争议情形下，采用目的解释，以更好地保护民企利益；将受害民企意愿作为刑事追诉的启动的依据具有必要和可行性；将民企财产权的恢复作为出罪事由等观点，具有深刻的实践指导意义。
刑民/商交叉问题，多年来一直是实务难点问题。编者律所主办的“刑商交叉疑难问题之厘清”主题论坛主要围绕私募、公益诉讼、破产、知识产权、证券领域中的刑商交叉实体问题进行了深入探讨，相关专家还就刑商交叉实体判断的方法论问题作出了归纳和总结。本期所选取的陈兴良教授和王利明教授探讨刑民交叉问题的论文，结合合同诈骗的刑民交叉问题，就“先刑后民”与“刑民并行”的程序安排进行了深入探讨，对“先刑后民”进行了深刻反思。
以下为编者团队整理的2024年第5期刑事金融相关资讯内容，敬请各界人士阅读参考。
【证券、金融专题】
【动态】
1.2024年5月10日，证监会修订发布《关于加强上市证券公司监管的规定》，加强对上市证券公司的监管，促进行业机构高质量发展。
2.2024年5月15日，证监会制定发布《证券市场程序化交易管理规定（试行）》，促进程序化交易的规范化和健康发展，减少市场操纵和不公平交易，推动市场的长足健康发展。
3.2024年5月15日，证监会发布2023年执法情况综述，就2023年执法工作情况进行总结，并明确了2024年执法重点。
4.2024年5月17日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合制定《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》，依法从严打击证券期货违法犯罪活动，维护资本市场秩序，加强行政执法与刑事司法衔接工作，完善执法司法部门配合制约机制。
5.2024年5月24日，证监会发布《上市公司股东减持股份管理暂行办法》《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》，全面完善减持规则体系，坚决防范各类绕道减持。
【文章、观点】
1.池天慧：《内幕交易、泄露内幕信息罪的性质重述与共犯认定》。
2.张晓津、罗曦、赵一璠：《依法从严惩治私募基金犯罪 切实保护投资者合法权益——关于最高人民法院、最高人民检察院依法从严打击私募基金犯罪典型案例的解读》。
【案例】
2024年5月16日，上海市第一中级人民法院发布4本证券期货犯罪审判白皮书及15件典型案例，重拳出击证券期货犯罪。
【民营企业治理专题】
【动态】
2024年5月30日，以“中国特色现代企业合规司法制度的探索与实践”为主题的“最高人民法院法官讲坛”第四讲举行，张军要求做深做实“严管”“厚爱”，持续深化涉案企业合规改革。
【文章】
1.时延安：《民营公司管理者背信犯罪的解释原理及认定要点——〈刑法修正案（十二）〉相关条款分析》。
2.汪明亮：《涉民企背信犯罪司法适用的理念与技术》。
【刑民/商交叉专题】
【论坛回顾】
2024年5月25日，由上海至融至泽律师事务所主办、复旦大学法学院刑法学科组协办的“刑商交叉疑难问题之厘清”主题论坛成功举办，多位知名学者、律师出席，共同就刑商交叉疑难问题展开充分交流讨论。
【文章】
1.陈兴良：《刑民交叉案件审理的司法规则——实体法与程序法的双重考察》。
2.王利明：《“刑民并行”：解决刑民交叉案件的基本原则》。
资讯详情
【证券、金融专题】
【动态】
（一）证监会修订发布《关于加强上市证券公司监管的规定》
2024年5月10日，证监会根据当前的监管要求和行业发展形势，修订发布《关于加强上市证券公司监管的规定》（以下简称《规定》），加强对上市证券公司的监管，促进行业机构高质量发展。本次修订内容有：
1.优化发展理念，统筹规范融资行为。一是校正机构定位。明确要求上市证券公司端正经营理念，聚焦主责主业，把功能性放在首要位置，积极发挥金融服务实体经济的功能作用，突出价值创造、股东回报和投资者保护，落实全面风险管理与全员合规管理要求，提升信息披露有效性，在规范公司治理等方面发挥标杆示范作用。二是规范市场化融资行为。要求证券公司首次公开发行证券并上市交易和再融资应当结合股东回报和价值创造能力、自身经营状况、市场发展战略等，合理确定融资规模和时机，严格规范资金用途，聚焦主责主业，审慎开展高资本消耗型业务，提升资金使用效率。
2.健全公司治理，强化内部管控和风险管理要求。一是健全公司治理，明确要求上市证券公司建立股权结构清晰、组织架构精简、职责边界明确、信息披露健全、激励约束合理、内控制衡有效、职业道德良好的公司治理架构，健全组织架构运行机制，保证公司运作独立性、稳健性，落实全面风险管理要求，加强对各类境内外子公司的管控。二是强化对股东及实际控制人的规范，强调股东、股东的实际控制人及其他关联方不得要求证券公司及其子公司通过违规关联交易、对外投资、融资、担保、销售金融产品等方式，侵占上市证券公司及其子公司的资金、资产，损害公司及其他股东、客户的合法权益。三是规范财务报表编制和披露，明确上市证券公司财务报表的编制和披露应当符合企业会计准则和相关信息披露规则的规定，公允反映公司的财务状况、经营成果和现金流量。四是完善从业人员管理及长效激励约束机制，严格规范短期激励，不得过度激励，要求上市证券公司应当持续健全考核问责机制和声誉风险管理体系，依法依规披露薪酬有关信息。
3.促进行业发展，完善信息披露要求。遵循重要性、必要性原则，分类优化信息披露要求。一是结合证券公司并表监管等安排，明确上市证券公司经监管部门认可或要求，以合并数据为基础编制风险控制指标监管报表，或采取内部模型法等风险计量高级方法计算相关风险控制指标的，应当在披露时就相关口径及差异化安排进行说明。二是要求上市证券公司在季度报告、中期报告、年度报告中披露净资本等主要风险控制指标的具体情况和达标情况；当核心风险控制指标不符合规定标准的，应当及时以临时公告方式披露，说明原因、目前的状态和可能产生的影响。三是取消证券公司分类结果披露要求。
4.践行人民立场，提升投资者保护水平。一是建立健全投资者保护机制。二是进一步突出价值创造与股东回报。明确上市证券公司应当牢固树立回报股东的意识，结合公司经营管理情况，制定对股东回报的合理规划，对经营利润用于自身发展和回报股东进行合理平衡，重视提高现金分红水平，鼓励形成实施股份回购的机制性安排，积极通过一年多次分红及回购注销的方式提升股东回报、优化治理结构。
（二）证监会制定发布《证券市场程序化交易管理规定（试行）》
2024年5月15日，证监会制定发布《证券市场程序化交易管理规定（试行）》（以下简称《管理规定》），强化市场交易行为监管，促进程序化交易的规范化和健康发展，减少市场操纵和不公平交易，推动市场的长足健康发展。
《管理规定》紧紧围绕强监管、防风险、促高质量发展的主线，坚持“趋利避害、突出公平、有效监管、规范发展”的总体思路，对证券市场程序化交易（市场通常称为量化交易）监管作出全方位、系统性规定。一是明确程序化交易的定义和总体要求。程序化交易是指通过计算机程序自动生成或者下达交易指令在证券交易所进行证券交易的行为，相关活动应遵循公平原则，不得影响证券交易所系统安全或者扰乱正常交易秩序。二是明确报告要求。程序化交易投资者应按规定报告账户基本信息、资金信息、交易信息、软件信息等信息，并落实“先报告、后交易”要求，在履行报告义务后方可进行程序化交易。三是明确交易监测和风险防控要求。证券交易所对程序化交易实行实时监控，对异常交易行为进行重点监控。同时，进一步压实证券公司客户管理职责，明确机构投资者合规风控要求。四是加强信息系统管理，明确对程序化交易相关的技术系统、交易单元、主机托管、交易信息系统接入等监管要求。五是加强高频交易监管。明确高频交易的定义，并从报告信息、收费、交易监控等方面提出差异化监管要求。六是明确监督管理安排。程序化交易相关机构和个人违反有关规定的，证券交易所、行业协会根据规定采取管理措施，证监会及其派出机构可依法采取监管措施或进行处罚。七是明确北向程序化交易按照内外资一致的原则，纳入报告管理，执行交易监控标准，其他管理事项参照适用本规定，具体办法由沪深证券交易所制定，另行公布。
（三）“长牙带刺”“严监严管” 证监会持续加大证券期货违法行为打击力度——中国证监会2023年执法情况综述
2024年5月15日，证监会发布2023年执法情况综述，就2023年执法工作情况进行总结。
2023年，证监会查办证券期货违法案件717件，同比增长19%；作出行政处罚539件，同比增长40%，处罚责任主体1073人（家）次，同比增长43%；市场禁入103人，同比增长47%；罚没63.89亿元，同比增长140%；向公安机关移送涉嫌证券期货违法犯罪案件和线索118件。1.紧盯“关键少数”，着力铲除欺诈发行、财务造假等资本市场“毒瘤”，推动提高上市公司质量。坚持“申报即担责”，聚焦滥用会计政策、大额计提资产减值调节利润等违法行为，严肃查处32家情节恶劣的公司，严打借减值之名行财务造假之实的违法行为；综合运用强制退市、刑事追责、民事赔偿等多种手段，全面提升违法成本；坚持精准追责，做到过罚相当，加大对“首恶”“关键少数”惩戒力度，并尽可能降低对公司经营的不利影响。2.紧盯不勤勉、未尽责，压紧压实“看门人”责任，督促引导中介机构提升执业质量。坚持“一案多查”，在依法查处欺诈发行、财务造假等信息披露违规案件的基础上，全面核查涉案中介机构履职尽责情况，对涉嫌违法犯罪的，严肃处理，绝不姑息；严厉惩戒履职尽责不到位的中介机构，依法对机构和人员进行“双罚”。3.紧盯“内外勾结”“监守自盗”“惯犯累犯”，对违规减持、操纵市场、内幕交易保持高压执法态势，积极营造公平透明可预期的交易环境。严查快处违规减持行为，聚焦大股东尤其是控股股东、实际控制人违规减持乱象；从严打击内外勾结操纵股价；从实查办新型违法案件；运用数据化分析手段，依法打击不断变异、升级的资本市场新型违法行为；从严查处关键人员内幕交易。4.紧盯债券、私募、期货等各领域，向违法行为坚决亮剑，不留金融监管执法暗角、死角。严肃查处债券违约背后隐藏的信息披露违法、挪用资金等问题；加大对私募、期货违法的执法力度；严厉打击从业人员违法违规行为，对管控不力的机构从严问责。
2024年，证监会将从严打击严重危害市场平稳运行、侵害投资者合法权益、社会影响恶劣、群众反映强烈的证券期货市场违法行为。一是强化线索发现。加大科技监管应用，不断提升线索发现的敏感度和精准度，强化跨部门跨领域跨市场监管协作，加强现场监管与非现场监管联动、信息披露与交易监管联动、现场检查与稽查调查联动，坚决消除监管空白和盲区。二是严查重大案件。重点打击欺诈发行、财务造假、占用担保、违规减持等违法违规行为，密切盯防并严厉打击操纵市场、内幕交易等影响市场正常秩序的违法行为，为投资者入市提供公开公平公正的市场秩序。三是提升执法效能。加强对案件办理全流程全周期管理，强化过程监督、动态管理、关键环节把控，切实提升查办质量。四是持续深化合作。充分发挥公安、检察驻会办公、沟通便利的机制优势，联合公安、检察机关集中部署、督办案件办理相关工作。加强与相关部委、地方政府在信息通报、数据共享、案件办理等方面的联动，形成各司其职、有机衔接、齐抓共治的工作格局。五是注重惩防并举。发挥稽查执法“惩罚”“治理”“预防”“教育”功能，让挑战法律底线者付出应有代价，并以罚促改，以罚促管，实现对市场生态的涵养和修复。提升执法透明度，及时通报财务造假、操纵市场等类案办理情况及典型案例，实现“办理一案，教育一片，警示一方”效果。
（四）四部门印发《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》
2024年5月17日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合制定《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（以下简称《意见》），依法从严打击证券期货违法犯罪活动，维护资本市场秩序，加强行政执法与刑事司法衔接工作，完善执法司法部门配合制约机制。
《意见》提出，深刻认识证券期货犯罪对金融管理秩序和金融安全的严重危害，坚持依法从严惩处，充分发挥刑罚的惩治和预防功能。对具有不如实供述罪行或者以各种方式阻碍办案工作，拒不退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动，非法获利特别巨大，多次实施证券期货违法犯罪，造成上市公司退市、投资人遭受重大损失、可能引发金融风险、严重危害金融安全等恶劣社会影响或者严重危害后果等情形的犯罪嫌疑人、被告人，一般不适用相对不起诉、免予刑事处罚和缓刑。
依法从严从快从重查处财务造假、侵占上市公司资产、内幕交易、操纵市场和证券欺诈等违法犯罪案件。证券发行人、控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、金融从业人员等实施证券期货违法犯罪的，应当依法从严惩处。全链条打击为财务造假行为提供虚假证明文件、金融票证等的中介组织、金融机构，为内幕交易、操纵证券期货市场犯罪实施配资、操盘、荐股等配合行为的职业团伙，与上市公司内外勾结掏空公司资产的外部人员，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
正确贯彻宽严相济刑事政策，做到罚当其罪、罪责刑相适应。对于积极配合调查、如实供述犯罪事实、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，依法可以从宽处罚；符合认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理。依法认定自首、立功、从犯等法定从宽处罚情节，不得降低认定标准。
加大财产刑适用和执行力度，人民检察院提出量刑建议、人民法院作出判决，要注重自由刑与财产刑、追缴违法所得并用，加大对证券期货犯罪分子的经济处罚和财产执行力度。人民检察院、人民法院可以根据犯罪嫌疑人、被告人犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法提出从业禁止建议，作出从业禁止决定。
《意见》提出应当完善办案协作机制、建立健全信息通报机制、建立健全执法司法联合专项行动机制及建立健全执法司法联合专项行动机制。人民法院、人民检察院、公安机关要结合工作实际，进一步健全办案机构，加强办案力量，加大办案工作力度。
（五）证监会发布《上市公司股东减持股份管理暂行办法》《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》
2024年5月24日，证监会在《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》（以下简称《减持规定》）基础上起草了《上市公司股东减持股份管理暂行办法》（以下简称《减持管理办法》），同步修订了《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》（以下简称《持股变动规则》），全面完善减持规则体系，严格规范大股东尤其是控股股东、实际控制人减持，坚决防范各类绕道减持。
《减持管理办法》共三十一条，总体保持了《减持规定》的基本框架和核心内容，将原有的规范性文件上升为规章，并针对市场反映的突出问题完善了相关内容：一是严格规范大股东减持。明确控股股东、实际控制人在破发破净、分红不达标等情形下不得通过集中竞价或者大宗交易减持，但减持集中竞价买入的股份或者因不存在相关情形已经披露减持计划的除外；增加大股东大宗交易减持前的预披露义务；要求大股东、实际控制人的一致行动人与大股东共同遵守减持要求；优化大股东禁止减持的情形，明确控股股东、实际控制人在上市公司和自身违法违规情形下都不得减持，一般大股东在自身违法违规情形下不得减持。二是有效防范绕道减持。明确因离婚、法人或非法人组织终止、公司分立等原因减持股份后，相关方应当持续共同遵守减持限制，法律、行政法规、中国证监会另有规定的除外；明确一致行动关系解除后各方在6个月内继续共同遵守减持限制；明确协议转让后受让方锁定6个月，丧失大股东身份的出让方在6个月内继续遵守相关限制；明确司法强制执行、质押融资融券违约处置等按照减持方式的不同遵守《减持管理办法》，明确司法强制执行被动处置的预披露时点；禁止大股东融券卖出或者参与以本公司股票为标的物的衍生品交易，禁止限售股转融通出借、限售股股东融券卖出。三是细化违规责任条款。明确对违规减持可以采取“责令购回并向上市公司上缴价差”的措施；增加监管谈话、出具警示函等监管措施；细化应予处罚的具体情形，加大对违规减持的打击追责力度。此外，还强化了上市公司及董事会秘书的义务。要求上市公司大股东规范、理性、有序实施减持，充分关注上市公司及其中小股东的利益；要求上市公司董事会秘书定期检查大股东减持本公司股票的情况，发现违法违规的及时报告。
本次修订后的《持股变动规则》，吸收整合了《减持规定》中有关规范董监高减持股份的要求。一是规范减持行为。明确董监高在自身违法、上市公司违法以及重大违法强制退市、未足额缴纳罚没款等情形下不得减持；明确董监高在集中竞价或者大宗交易减持前都应当预先披露；明确董监高离婚后双方持续共同遵守相关减持限制。二是优化窗口期规定。将上市公司年度报告、半年度报告的窗口期调整为“公告前十五日内”，将季度报告、业绩预告、业绩快报的窗口期调整为“公告前五日内”。三是严格法律责任。明确董监高违反规则转让股份的，可以采取行政监管措施；细化应予处罚的具体情形，依照《证券法》第一百八十六条实施处罚。
【文章、观点】
（一）《内幕交易、泄露内幕信息罪的性质重述与共犯认定》
池天慧
摘要：对于内幕交易、泄露内幕信息罪的性质及罪名适用，司法实践中存在不同理解与处理，裁判尺度有所不一。排除选择性罪名干扰，聚焦犯罪构成本身，可以明确本罪实质由两个犯罪构成组成。在处罚方式上，当一行为人触犯本罪两个犯罪构成时，无论是在同一内幕信息内，还是跨不同内幕信息，均应当以一罪处理，相关犯罪数额累计计算，不数罪并罚。关于共同犯罪，应当从内幕交易罪与泄露内幕信息罪的关系角度出发，秉承主客观相一致的原则确认共同犯意及共同犯罪行为，构建多层次共同犯罪体系，准确认定各行为人罪名。具体认定方面，二人共谋风险、收益的，应当整体认定为内幕交易、泄露内幕信息罪的共同犯罪；一人除泄露外存在建议等其他行为，另一人据此交易的，二人在内幕交易范围内成立共同犯罪；一人仅有泄露行为，另一人据此交易的，二人不构成共同犯罪。
文章首先提到内幕交易、泄露内幕信息罪虽然罪名中间以顿号分开，但与其他选择性罪名有明显区别，从罪名中无法看出同一行为下对象的选择性关系或同一对象下行为的选择性关系。虽然该罪在选择性要素之间以顿号相分割，但单纯依据罪名之间有个顿号便确定为选择性罪名，再依据选择性罪名确定并列罪名、不数罪并罚的思路，有本末倒置之嫌。
接着，文章中提到在实践案例中，法院在处理兼具泄露行为和交易行为且行为人为二人以上的案件时，存在不同处理模式，主要有“认定A构成泄露内幕信息罪，B构成内幕交易罪”、“认定A构成内幕交易、泄露内幕信息罪，B构成内幕交易罪”、“认定A、B均构成内幕交易罪”这三种模式。
关于该罪的犯罪构成，刑法第一百八十条在限定两类人员、限定行为时间的基础上，类型化了3种具体行为模式，即从事交易，泄露信息，明示、暗示他人从事交易，并附加了情节严重作为入罪条件。但“明示、暗示他人从事交易”实际上是泄露信息与从事交易的结合，并非独立的犯罪构成。故此，以行为为导向，刑法第一百八十条主要包含两个犯罪构成：从事交易与泄露信息。
以内幕信息本身为出发点，可以分为以下两种情形对该罪的定罪问题进行分析：第一种情形，在同一内幕信息范围内构成数罪。针对同一内幕信息，行为人泄露内幕信息后又进行内幕交易的（或反之），其实质构成二罪，可以以内幕交易、泄露内幕信息罪一罪对行为人定罪，并结合其行为的严重程度对其量刑，无须对其数罪并罚，非共同犯罪则对相关交易数额依法累计计算。第二种情形，跨不同内幕信息构成数罪，应当在以一罪处理的同时，将犯罪数额累计计算（除共同犯罪）。
针对该罪的共同犯罪问题，作者以“A泄露内幕信息给B，B进行内幕交易”为基本模型进行讨论，明确了泄露内幕信息罪和内幕交易罪这二者相对独立又紧密关联，在交叉范围内可能构成共同犯罪且可能产生多层次共犯模式。对该罪的具体认定，作者共将其分为了三个层次：第一，二人共谋风险、收益，一人泄露，一人交易的，构成内幕交易、泄露内幕信息罪的共同犯罪；第二，二人未共谋风险、收益，一人泄露的同时存在建议等其他行为，另一人据此交易的，二人在内幕交易范围内构成共同犯罪；第三，二人未共谋风险、收益，一人仅有泄露行为，另一人据此交易的，二人不构成共同犯罪，应单独认定前者构成泄露内幕信息罪，后者构成内幕交易罪。
（二）《依法从严惩治私募基金犯罪 切实保护投资者合法权益——关于最高人民法院、最高人民检察院依法从严打击私募基金犯罪典型案例的解读》
张晓津、罗曦、赵一璠
在文章中，作者首先对制发典型案例的背景进行介绍，相较于证券期货犯罪，私募基金领域犯罪在司法实践中涉及不多，办案经验较少，近年来案件数量激增，产品结构复杂，存在亟待解决和明确的问题。案例编选的目的是解决问题，答疑解惑，并警示从业人员依法经营。
作者提到私募基金管理人、从业人员利用私募基金实施非法集资犯罪，在法律适用上有共同点，在不同罪名的区别适用上需要特别注意：第一，私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案的，不影响对非法集资行为“非法性”的认定。第二，穿透式审查厘清产品结构与资金流向，依法认定利用私募基金变相非法集资的公开性、社会性、利诱性。审查方法上应当从私募基金资金募集、投资运作各环节进行穿透式审查：在募集环节，应关注是否存在变相公开宣传、承诺固定收益、变相提供担保、未尽合格投资者审查义务乃至拼单、完成备案后随意扩大发行规模及超期滚动募集等情形；在投资和管理环节，应关注是否存在未按约定用途投资、投资项目虚假、自融、资金池运作等情形；在退出环节，应关注是否普遍为“发新还旧”、刚性兑付情形。第三，以发行销售私募基金为名，使用诈骗方法非法集资，对集资款具有非法占有目的的，构成集资诈骗罪。在办案中，应以资金流转过程和最终去向作为是否具有非法占有目的的审查重点：（1）对发行私募基金产品符合非法集资犯罪非法性、公开性、社会性、利诱性特征，但大部分资金用于真实项目投资，没有抽逃、转移、隐匿、挥霍等情形的，可以不认定具有非法占有目的；（2）对私募基金发行中存在约定的投资项目、底层资产虚假，销售中提供虚假承诺等行为的，应当认定为使用诈骗方法；对募集资金使用中存在没有用于约定投资项目或者其他真实投资项目，存在极不负责任的投资，通过关联交易、暗箱操作等手段进行利益输送，以各种方式抽逃转移资金，用于个人大额消费和投资等情形的，应当认定具有非法占有目的。第四，私募股权投资基金的涉案资金以股权投资形式流向其他公司的，追赃挽损的范围不限于犯罪单位的财物。违法所得转变、转化后的财产应当视为违法所得；涉案私募基金投资持有其他公司的股权系非法集资犯罪违法所得转化的财产权益，应在确认权属后依法予以追缴。
私募基金从业人员利用职务便利挪用、侵占私募基金财产的犯罪，在不同罪名的区别适用上需要提起注意。第一，合伙制私募基金属于挪用资金罪、职务侵占罪中的“单位”。以合伙企业为组织形式的私募基金可以作为挪用资金罪、职务侵占罪的被害单位，其从业人员挪用、侵占私募基金财产可以依法适用挪用资金罪、职务侵占罪予以惩治。第二，应根据私募基金的不同形式，准确认定基金财产属于挪用资金罪、职务侵占罪规定的“本单位资金”。挪用资金罪、职务侵占罪规定的“本单位资金”，不仅包括本单位所有的资金，也包括本单位实际占有、使用、管理的资金，私募基金管理人的工作人员利用职务便利挪用、侵占私募基金资金的，实际挪用、侵占的是私募基金管理人代为管理的资金，应当认定为“本单位资金”。第三，关于“非法占有目的”的认定。在司法实践中，具有以下情形之一的，一般可以认定行为人具有非法占有目的：携带挪用的资金潜逃的；挪用公款后采取虚假平账、销毁有关账目等手段，使所挪用资金难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；行为人截取单位收入不入账，使所占有的资金难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；有证据证明行为人有能力归还所挪用资金而拒不归还，并隐瞒挪用资金去向的。
实践中有利用私募基金领域的隐蔽特点实施商业贿赂的犯罪案件，办理该类案件应当注意结合私募基金投资运作特点，准确把握犯罪主体和“利用职务便利”的范围。私募股权投资基金与投资项目在结构上是相互独立的公司或企业，私募基金管理人代表私募基金对投资项目行使重要决策权和管理权，具有职务便利的人员与投资结构一致，既包括私募基金层面管理人的工作人员，也包括投资项目层面受私募基金管理人委派至该项目，具体负责开发、设计、运营、结算等管理事项的人员。上述人员利用对投资项目的决策权、管理权等职务便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，应以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
作者提到，当前将私募基金管理人作为金融机构认定存在法律障碍：一是《金融机构编码规范》未将私募基金管理人作为金融机构；二是典型的金融机构设立需国家层面的主管监管部门审批，发放金融牌照，机构持照经营，而私募基金管理人的设立和基金发行均不设行政审批。作者建议通过修订相关行政法律或者制定立法解释的方式，将管理一定规模（可参考公募基金的平均规模）以上的私募基金管理人明确为金融机构或者参照金融机构进行监管，相应地，对该类私募基金管理人违背受托义务的行为，可适用背信运用受托财产罪。
实践中，有的将私募基金管理人认定为操纵证券市场罪共同犯罪，有的认定为非法经营罪。区分这两个罪名，应当根据私募基金管理人参与操纵的行为模式、参与程度、获利分配以及主观明知等方面综合判断。第一，对于私募基金管理人为操纵团伙配资的情况，以私募基金管理人是否明知借资方操纵目的或者行为为主要区分，不明知的，一般以非法经营证券融资业务认定为非法经营罪，但要注意与民间借贷相区别，管理人不仅提供资金，还应提供与证券公司类似的融资服务，“监管”资金用于证券交易，多表现为将资金限制在基金账户内用于交易并设置平仓等手段；明知的，一般与操纵团伙认定为操纵证券市场罪共同犯罪。
第二，对于私募基金管理人与上市公司合谋操纵的情况，私募基金管理人与上市公司大股东、实际控制人构成操纵证券市场罪共同犯罪，有两点需要注意：一是应根据行为实质揭开复杂金融产品的伪装，对于以“伪市值管理”为名，拉抬股价、控制股票交易价格和交易量的行为，依法认定具有操纵市场的性质；二是对隐身于私募基金管理人之后的大股东、实际控制人，由于其不是基金交易的执行人，其获利也不是直接通过基金交易，而是从个人高位减持或者避免质押股票平仓中获利，实践中容易遗漏或者畸轻追责。对此，要重视收集审查双方事前合谋、事中配合、事后通过不同方式获利的证据，依法认定共同犯罪及双方的地位作用，确保罪责刑相一致。第三，对于私募基金管理人直接操纵的情况，私募基金管理人构成操纵证券市场罪，需要特别注意的是犯罪数额认定和追赃挽损问题。该种操纵证券市场、连续拉高股价之前买入场外看涨期权跟随获利，同时与股票市场交易互相配合，扩大了跨市场交易量的行为，是典型的跨市场操纵。根据期货和衍生品法第3条第1款、第2款的规定，场内期权属于期货，场外期权属于衍生品，不是期货，因此根据刑法第182条的规定，虽然交易场外期权的行为不能认定为操纵期货市场罪，交易数额不计入犯罪数额，但是该期权交易获利属于操纵证券市场抬高股价跨市场的获利，应当认定为操纵证券市场犯罪的违法所得，依法予以追缴。
【案例】
上海市第一中级人民法院发布证券期货犯罪审判白皮书及典型案例
2024年5月16日，上海市第一中级人民法院发布4本证券期货犯罪审判白皮书，涉及内线交易类、虚假陈述类、操纵市场类证券期货犯罪以及涉证券期货类非法经营犯罪，并向社会通报10年来该院依法审理的证券期货犯罪案件情况，发布15件典型案例，重拳出击证券期货犯罪。
白皮书显示，2014年1月1日至2023年12月31日，上海市第一中级人民法院及辖区法院审结证券期货犯罪案件209件，其中内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件22件，利用未公开信息交易犯罪41件，欺诈发行债券犯罪案件5件，出具证明文件重大失实犯罪案件2件，操纵证券市场罪案件14件，操纵期货市场罪案件1件，非法经营证券期货犯罪案件124件。
从案件情况来看，该类犯罪主要存在三大特点：一是犯罪链条化特征十分明显；二是犯罪手法不断更新；三是犯罪技术性特征日益凸显。
案件反映的主要问题包括：一是上市公司内控机制不健全。如在操纵证券、期货市场犯罪中，部分上市公司实控人与专业操盘团伙相勾结，主动策划操纵自家公司股价。二是中介机构“看门人”职责失职缺位。如在证券虚假陈述犯罪中，部分中介机构从业人员欠缺职业操守，出具与实际不符的审计报告或者虚假证明文件，利用专业优势为他人虚假陈述积极出谋划策等。三是行刑衔接机制有待完善。以操纵证券期货市场犯罪为例，从行政调查到刑事审判的时间普遍在三年以上，一定程度导致刑事惩治不够及时。
针对上述问题，上海市第一中级人民法院提出如下对策建议：一是进一步加强企业合规工作。坚持治罪与治理并重，敏锐发现企业治理漏洞，落实企业合规整改常态化机制，以个案合规带动行业合规。二是进一步加大惩治处罚力度。全链条、全方位从严惩治证券期货犯罪，严格把握缓刑适用条件，激活证券从业禁止制度，向市场释放“零容忍”的明确信号。三是进一步畅通行刑衔接机制。与证券监管部门加强合作，搭建多方协作平台，实现信息共享、案情通报、案件移送功能一体化。
在典型案例的选择上，注重案例的全局性，坚持刑事审判与服务保障中心大局相结合；注重案例的人民性，坚持打击犯罪与加强投资者保护相结合；注重案例的开创性，坚持罪刑法定与裁判规则引领相结合。
上海市第一中级人民法院内线交易类证券期货犯罪典型案例
【案例一】姜某某、柳某利用未公开信息交易案
【基本案情】
2010年12月，被告人姜某某设立上海A投资管理有限公司（以下简称A公司）。2011年3月，姜某某设立“A一期”私募基金，并通过该私募基金从事证券交易。2009年4月至2015年1月，被告人柳某担任甲基金公司基金经理，管理甲蓝筹基金，负责该基金的运营和投资决策。
2009年4月至2013年2月间，被告人姜某某频繁与被告人柳某交流股票投资信息。柳某明知姜某某经营股票投资业务，仍将利用职务便利所获取的甲蓝筹基金交易股票的未公开信息泄露给姜某某；或使用甲蓝筹基金的资金买卖姜某某向其推荐的股票，并继续与姜某某交流所交易的特定股票，从而泄露相关股票交易的未公开信息。姜某某则利用上述从柳某处获取的未公开信息，使用所控制的证券账户进行股票交易。上述时间段内，姜某某控制的“杨某某”“金某”“叶某”证券账户及“A一期”私募基金证券账户与甲蓝筹基金账户趋同买入且趋同卖出股票76只，趋同买入金额人民币7.99亿余元（以下币种均同），趋同卖出金额6.08亿余元，获利4,619万余元。
其中，“杨某某”个人证券账户双向趋同交易的股票买入金额1.93亿余元，卖出金额1.56亿余元，获利1,708万余元；“金某”个人证券账户双向趋同交易的股票买入金额0.47亿余元，卖出金额0.40亿余元，获利336万余元；“叶某”个人证券账户双向趋同交易的股票买入金额1.35亿余元，卖出金额1.29亿余元，获利1,566万余元；“A一期”私募基金证券账户双向趋同交易的股票买入金额4.22亿余元，卖出金额2.82亿余元，获利1,006万余元。
【处理结果】
上海一中院经审理认为，被告人姜某某、柳某违反规定，共同利用柳某担任基金管理公司从业人员职务便利获取的未公开信息，从事相关证券交易活动，非法获利4,619万余元，情节特别严重，其行为均已构成利用未公开信息交易罪，且系共同犯罪。以利用未公开信息交易罪分别判处姜某某、柳某有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币四千万元和判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六百二十万元。
【典型意义】
本案是一起公募基金从业人员与私募基金从业人员以“双向交流”方式利用未公开信息进行交易的案件，其特点在于公募基金从业人员并未指使对方进行相关证券交易活动，而是以双方交流各自看好的股票基本面、波段以及交易时机等信息为行为方式，其中，既包括公募基金从业人员将公募基金投研信息泄露给对方的情形，也包括采纳对方的投资建议进行公募基金投资的情形。
【案例二】郑某内幕交易案和被告人刘某某泄露内幕信息、陈某某内幕交易案
【基本案情】
2016年下半年，甲基金对外物色持有信托牌照的收购对象，并接触多家信托公司，但均未谈判成功。2016年12月上旬，被告人顾某向甲基金董事长韩某提议收购A集团股权。之后，韩某、顾某与B集团实际控制人钱某某、C企业董事长闵某等人，针对合作收购A集团事宜多次商谈，并决定由甲基金、B集团及顾某共同增资顾某担任法定代表人的B企业，通过B企业收购A集团的具体方案。2017年1月下旬至4月中旬，B企业与其一致行动人甲基金国际分别通过集中竞价系统购入A集团股票，持有A集团5%股份。同年4月16日，A集团发布公告《上海B企业管理有限公司及其一致行动人甲基金国际股权投资基金管理有限公司增持计划》，并于次日停牌，直至同年8月2日复牌。被告人顾某于2016年12月28日至2017年2月13日间，多次联系其朋友魏某某代为操作顾某本人名下证券账户，使用顾某自有资金买入A集团股票共计77.2万余股，交易金额977.7万余元，非法获利31.6万余元。
【处理结果】
上海一中院经审理认为，被告人顾某身为内幕信息知情人员，在对证券交易价格有影响的重大信息尚未公开前，买入、卖出该证券，情节严重，其行为已构成内幕交易罪。对顾某以犯内幕交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一百五十八万元。
【典型意义】
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。本案是一起以影响内幕信息形成的动议、筹划人员的动议、筹划初始时间认定内幕信息形成时间的案件。顾某得知甲基金对外物色持有信托牌照的收购对象时，即2016年12月建议甲基金收购持有信托等多块金融牌照的A集团，顾某作为影响内幕信息形成的动议、筹划人员，其动议、筹划的初始时间，应当认定为内幕信息的形成时间。
【案例三】顾某内幕交易案
近年来，内幕交易，利用未公开信息交易，违规披露、不披露重要信息等证券犯罪日趋隐蔽、复杂，文章提出，随着证券发行注册制改革的深入推进，有必要对证券犯罪的犯罪构成、证据运用、认定思路等问题进行研究。
我国对证券犯罪大量采取空白罪状的立法技术，但证券法规范内容繁杂、修订频繁且包含大量技术性操作规则，使得证券犯罪的认定成为司法实践中的问题。文章提出，证券犯罪案件办理过程中，应采取“先横后纵”的法律查找方法。一方面，对证券法规范进行全面梳理，不应有所遗漏；另一方面，对证券法规范进行历史溯源，厘清相关监管规则的演进过程。结合证券法规范内容的修订变化，主要表现为从犯罪主体、犯罪对象、前置行政法三个维度对空白罪状进行填补。
证券犯罪中多适用推定方法。文章对该方法予以反驳，认为推定只是证明方法而非证明标准，如果行为人提出了明确的辩解事由或反证，足以影响办案人员内心确信的，则不能认定待证事实成立。在客观行为的推定上，文章结合实际案例，在信息传递型的内幕交易、利用未公开信息交易犯罪中，在信息传递方和信息接受方均不供认的情况下，应当加强对间接证据的审查判断，建立完整的证明体系。在同一性事实的推定、因果关系的推定上，文章同样结合实际案例，对证据体系的构建、排除合理怀疑进行了充分论述。
最后，文章再一次强调，在证券犯罪的司法适用中，司法人员应当遵循“实质重于形式、内容大于表象”的原则，将涉案人物和公司关系、资金来源和去向、证券发行和交易环节等要素链接起来，透过经济活动的表面形态看清其本质内涵，对案件事实作出准确认定。
【案例四】丁某某泄露内幕信息案
【基本案情】
2016年10月，南京A（集团）股份有限公司（以下简称“A”）向南京B设备制造有限公司（以下简称“B”）提出收购意向。2017年8月16日，“A”就收购“B”一事草拟了股权收购意向协议。2018年2月6日，“A”发布重大事项停牌公告，同年2月13日，“A”发布重大事项继续停牌公告，披露交易标的初步确定为“B”，同年2月27日，“A”发布重大资产重组停牌公告，披露拟收购“B”全部股权，同年5月25日，“A”股票复牌。上述资产重组事项依法公开前属于内幕信息，敏感期为2017年8月16日至2018年2月6日。陈某某因其所任职务、业务往来获悉了本次资产重组信息，系内幕信息知情人。
2018年1月至2月，被告人陈某某实控他人证券帐户买入“A”股票13.83万股，成交金额人民币171.55万余元（以下币种均同），于同年1月18日、26日共计卖出39,600股，卖出成交金额49.78万余元，按复牌日收盘价计算，剩余股数账面金额为121.30万余元，扣除交易税费，内幕信息敏感期间交易亏损1.11万余元。此后，陈某某将剩余股票全部卖出，上述交易实际亏损共计32.42万余元。
2018年2月5日，被告人陈某某通过被告人丁某某将内幕信息告知被告人魏某某，明示魏某某于当日买入“A”股票。魏某某使用自己及已故前妻叶某某名下证券帐户于当日分别买入“A”股票10.33万股、87.84万股，成交金额1,115.46万余元，按复牌日收盘价计算，账面金额为1,206.50万余元，扣除交易税费，内幕信息敏感期间交易获利90.68万余元。此后，叶某某证券帐户通过丁某某、陈某某交由陈某某亲戚陈某冬操作，并于同年6月将证券帐户内“A”股票全部卖出；2021年2月，魏某某将其名下证券帐户内“A”股票全部卖出。上述交易实际亏损共计162.07万余元。
【处理结果】
上海一中院经审理认为，被告人陈某某作为证券交易内幕信息的知情人员，在对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或卖出该证券；陈某某还通过被告人丁某某将该信息泄露给被告人魏某某并明示魏从事上述交易活动；魏某某利用上述非法获取的内幕信息交易相关证券；上述行为情节严重；陈某某的行为构成内幕交易、泄露内幕信息罪，魏某某的行为构成内幕交易罪，丁某某的行为构成泄露内幕信息罪。依照《刑法》的相关规定，判决：对陈某某以内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元；对魏某某以内幕交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元；对丁某某以泄露内幕信息罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；违法所得予以追缴。
【典型意义】
本案意义在于明确了内幕交易罪共犯与泄露内幕信息罪以是否实际参与、是否风险共担及收益共享为区分标准。内幕信息知情人员或者非法获取内幕信息人员仅泄露内幕信息给他人并明示他人内幕交易，不参与内幕交易，不承担风险、不参与分赃，他人在得到交易明示后，完全独立自主实施内幕交易，内幕信息知情人员或者非法获取内幕信息人员应认定为泄露内幕信息罪；如果内幕信息知情人员或非法获取内幕信息人员将内幕信息泄露给他人，并实际参与他人的内幕交易，例如提供交易资金、具体指导交易时间、仓位、价格等，或者对内幕交易共担风险、共享收益的，则认定为内幕交易罪。本案被告人丁某某作为非法获取内幕信息人员，承担“二传手”的角色，系帮助被告人陈某某泄露内幕信息给他人，在他人的内幕交易中既不出资、也不分成，不宜认定为内幕交易罪。
上海市第一中级人民法院虚假陈述类证券犯罪典型案例
【案例一】A公司欺诈发行债券案
【基本案情】
2012年下半年，被告单位A公司经实际控制人周某某（另案处理）决定，欲发行私募债券融资。为实现债券发行目标，宿迁市A公司委托B公司担任承销商和受托管理人，由使用C公司北京分所名义的被告人王某某负责发债现场审计工作，由公司总经理被告人林某某及财务经理被告人叶某某负责与王某某对接。现场审计过程中，林某某、叶某某、王某某明知宿迁市A公司的实际财务情况不符合债券发行要求，由林某某指使叶某某篡改财务账套数据，编制虚假的纳税申报表等财务资料，王某某则依据上述虚假数据制作内容不实的现场审计底稿，虚增宿迁市A公司2010至2011年度营业收入6.77余亿元、净利润1.03亿余元。其后，叶某某根据王某某的介绍，通过他人采用电脑修图等手法伪造了与虚增的营业收入、净利润对应的财务凭证66份，经林某某加盖A公司公章后，交王某某用于应付C会计公司北京分所审核，致使该所为A公出具的审计报告内容严重失实。
2012年12月26日，B公司根据审计报告及叶某某提供的虚假财务数据，出具了《募集说明书》，周某某、林某某、叶某某等代表A公司予以签署。2013年2月5日，经深圳证券交易所备案，B公司发行“A公司非公开发行2012年中小企业私募债券”1.5亿元。2015年2月5日该私募债券到期后，A公司无力偿还债券本金和部分利息，造成投资人重大经济损失。
【处理结果】
上海一中院以欺诈发行债券罪对被告单位宿迁市A公司判处罚金人民币四百五十万元；对被告人林某某判处有期徒刑三年；对被告人叶某某判处有期徒刑二年，缓刑二年；对被告人王某某判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。
【典型意义】
欺诈发行、财务造假是资本市场的“毒瘤”和“顽疾”，触碰的是资本市场的底线，严重侵害投资者合法权益，破坏市场诚信基础，影响投资者信心。近年来，欺诈发行、财务造假组织化、团伙化、链条化现象突出，作案手段愈发隐蔽，特别是证券发行人通过中介机构提供服务的有关环节甚至是伙同中介服务人员实施欺诈发行、财务造假的行为层出不穷，影响恶劣，必须坚决从严打击。本案是一起被告单位实际控制人、财务管理人员伙同现场审计工作人员篡改财务账套数据、伪造财务凭证、制作虚假审计底稿，并通过中介机构出具内容严重失实的审计报告，以实施欺诈发行债券犯罪行为的典型案件，通过全链条打击，特别是对负责“出谋划策”的中介服务人员判处实刑，彰显了法院从严打击此类犯罪的决心；同时，本案也明确了即使虚增的财务数据系根据账外收入调整，也不影响欺诈发行的定
【案例二】C会计公司出具证明文件重大失实案
【基本案情】
2013年下半年，D公司拟发行中小企业私募债券，C会计公司安徽分所工作人员田某某以C会计公司名义承揽了D公司发债审计业务，对该公司2011、2012年度财务状况进行审计。C会计公司安徽分所安排工作人员被告人胡某某等人至D公司，开展现场审计工作。胡某某作为该审计项目的现场负责人，违反审计准则，未尽审计职责，在未履行核实相关财务凭证、合同等必要审计程序的情况下，起草的审计报告初稿内容与D公司实际财务状况严重不符，导致虚增营业收入4.2亿余元、利润8,800余万元、资本公积6,500余万元。时任C会计公司安徽分所所长被告人陈某、C会计公司副主任会计师秦某某作为此次发债审计报告的签字注册会计师，先后负责对胡某某出具的审计报告初稿进行复核。陈某、秦某某均未尽审计勤勉职责，严重不负责任，以C会计公司名义出具含有上述重大失实财务数据的审计报告并签名确认，致使D公司发行中小企业私募债成功。2016年7月债券到期后，D公司无力支付0.9亿元债券本息，造成投资人重大经济损失。
【处理结果】
上海一中院以出具证明文件重大失实罪对被告单位C会计公司判处罚金人民币三十万元；对被告人秦某某判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；对被告人陈某判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；对被告人胡某某判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；违法所得予以追缴。
【典型意义】
会计师事务所、律师事务所、证券公司等中介服务机构，作为资本市场的“看门人”、直接融资的“服务商”，在提高资本市场信息披露质量、降低证券发行者和投资者之间的信息不对称性、严把市场准入关口、助力营造良好的资本市场生态方面发挥着至关重要的作用。若市场“看门人”不能堵截好欺诈发行、财务造假等行为，势必会严重损害投资者的合法权益，甚至会影响资本市场的稳健运行。特别是在全面实行股票发行注册制改革背景下，更应压实中介机构的“看门人”责任，通过立体化追责等方式倒逼其履行好忠实勤勉职责。本案系一起会计师事务所分所在企业发债审计业务中利用总所名义出具证明文件重大失实的单位犯罪案件，其中，既涉及审计项目现场负责人在未履行核实相关财务凭证、合同等必要审计程序情况下起草审计报告初稿严重失实的行为，也涉及会计师事务所签字注册会计师甘当“橡皮印章”，未对审计报告初稿尽到审慎复核责任的行为，正是由于前述一系列严重不负责任的行为致使不符合条件的企业发行私募债成功。本案以出具证明文件重大失实罪一体追究会计师事务所母所、审计现场负责人以及签字注册会计师的刑事责任，对于打击处理同类案件具有重要参考意义。
上海市第一中级人民法院操纵市场类证券期货犯罪典型案例
【案例一】伊世顿公司等操纵期货市场案
【基本案情】
被告单位伊世顿公司于2012年9月在我国某省保税区注册成立，从事期货、证券交易。2012年年底，伊世顿公司通过时任某期货有限公司技术总监的被告人金某某在该期货公司开设期货账户。被告人高某于2014年1月正式进入伊世顿公司担任执行董事，主要负责对期货账户进行日常管理、购买部分服务器等。被告人梁某某于2014年5月进入伊世顿公司担任业务拓展经理，主要负责收集交易政策和市场行情数据、购买服务器、维护服务器网络和程序等。自2013年6月起至2015年2月间，伊世顿公司隐瞒实际控制账户组从事高频程序化交易等情况，规避中国金融期货交易所（以下简称中金所）对账户实际控制关系报备、股指期货交易的交易手数、撤单量和自成交量等限制的监管措施，从而取得不正当交易优势；伊世顿公司还擅自使用自制交易系统，绕过涉案期货公司资金和持仓验证，从而非法取得额外交易速度优势，在此基础上，大量操纵中金所股指期货交易，共计非法获利3.893亿余元。此外，金某某利用全面负责涉案期货公司与伊世顿公司业务联系的职务便利，骗取返佣款共计797万余元予以非法占有。
【处理结果】
上海检察一分院以伊世顿公司及高某等人涉嫌操纵期货市场罪提起公诉。上海一中院经审理认为，伊世顿公司违反关于股指期货交易实行实际控制关系账户报备、连接测试、程序化交易报备等监管措施的相关规定，隐瞒了实际控制账户和大量账户使用高频程序化交易等情况，规避了中金所对风险控制的监管，从而恶意取得不正当交易优势；伊世顿公司违反关于中金所实行会员（即期货公司）分级结算制度和基于该制度延伸出的保证金制度和持仓限额制度等基本制度，擅自使用未经检测的RM交易系统，绕过涉案期货公司的资金和持仓验证，减少了相对于其他合规投资者必须耗费的验证时间，降低了自身整体交易时间延迟，从而非法取得其他合规投资者无法取得的额外交易速度优势；伊世顿公司在本身已使用高频程序化交易的基础上，利用上述不正当交易优势和额外交易速度优势抢占交易先机，限制或排除其他合规投资者最优交易机会，其行为严重破坏了股指期货市场公平交易秩序和原则，符合操纵期货市场的行为特征。伊世顿公司的操纵行为系新型操纵行为，不仅破坏了股指期货市场的基本制度、基本原则和交易秩序，而且造成了严重的社会危害，与《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款前三项所规定的典型操纵情形在危害性上具有相当性。上海一中院以操纵期货市场罪，判处伊世顿公司罚金人民币三亿元；判处高某有期徒刑三年，缓刑四年；判处梁某某有期徒刑二年六个月，缓刑三年；以操纵期货市场罪、职务侵占罪判处金某某合并执行有期徒刑五年等刑罚。一审宣判后，被告人金某某不服提出上诉，上海高院裁定驳回上诉，维持原判。
【典型意义】
本案系全国首例操纵期货市场刑事案件（全球第二例），涉及在证券、期货交易市场中最新出现的高频程序化交易方式。由于刑法中尚未就此类操纵行为作出明确规定，法院通过认定该种行为系刑法规定的典型操纵行为之外的新型操纵行为，且作案手法隐蔽，作案时间长，非法获利数额特别巨大，严重破坏了股指期货市场的公平交易秩序和原则，与典型操纵行为具有相当的社会危害性，故可适用刑法第一百八十二条第一款第（四）项以操纵期货市场罪追究被告单位、众被告人的刑事责任。本案不仅以具体案例的形式明确了操纵证券、期货市场罪兜底条款的适用条件，还体现了人民法院对于恶意取得的不正当优势进行证券、期货交易，损害其他合规投资者利益的不法行为从严打击、绝不姑息的态度，并为今后审理此类证券类犯罪案件提供指导意义。
【案例二】“北八道”集团操纵证券市场案
【基本案情】
被告人林某丰系被告单位“北八道”集团实际控制人。2016年下半年，林某丰为在证券市场取得资金优势、持股优势，指使被告人林某婷、李某某、何某某等人对外联络被告人张某某、朱某某（另案处理）等配资中介，以1:3至1:10的配资比例，获取巨额资金及大量证券账户。其中，张某某向“北八道”集团违规提供资金10.98亿余元及他人证券账户119个。林某丰集中上述配资资金和他人证券账户，连同“北八道”集团部分自有资金及实控证券账户，安排“北八道”集团及集团下属公司员工被告人蔡某某、黄某某、许某某（另案处理）为骨干的交易团队，在厦门、上海、昆明等地，使用上百台电脑及未实名登记的无线网卡等，采用集中资金优势、持股优势连续买卖涉案股票或在自己实际控制的证券账户之间买卖涉案股票的方式，影响涉案股票交易价格与交易量。其间，被告人公某根据林某丰的指使，负责统计账户使用情况与资金划转等事宜。“北八道”集团控制的账户组对涉案股票的操纵分为以下阶段：在建仓拉升期，集中资金优势连续大量集中买入，将股价拉升至高位并持有很高仓位；之后开始快速集中出货获利，期间遇股价下跌后多次维持股价并分批集中出货；再将股价拉升至最高点后集中卖出。
2017年2月14日至3月30日，“北八道”集团使用333个证券账户，持有涉案股票的流通股份数量达到该证券同期实际流通股份总量30%以上，连续33个交易日对涉案股票的累计成交量达到同期该证券总成交量的30%以上。2017年2月14日至5月9日“北八道”集团控制的账户组违法所得数额达3.01亿余元。
【处理结果】
上海检察一分院以被告单位“北八道”集团及被告人林某丰等人涉嫌操纵证券市场罪提起公诉。上海一中院经审理认为，“北八道”集团及其直接负责的主管人员林某丰，其他直接责任人员林某婷、李某某、何某某、蔡某某、黄某某、公某伙同配资中介张某某，集中资金优势、持股优势连续买卖证券，影响证券交易价格与交易量，其行为均已构成操纵证券市场罪，且均属情节特别严重。上海一中院以操纵证券市场罪判处被告单位“北八道”集团罚金人民币三亿元；以操纵证券市场罪分别判处各被告人八年六个月有期徒刑至二年不等有期徒刑，并处人民币一千万元至二十万元不等罚金。一审宣判后，被告人李某某、张某某不服提出上诉，后申请撤回上诉。上海高院裁定准予撤回上诉。
【典型意义】
本案针对非法场外配资业务行为的定性提供了参考，明确了操纵证券市场罪共犯与非法经营罪的区分标准。场外配资行为主要有出借账户模式与系统分仓模式。前者未经许可，出借证券账户与资金，构成非法经营融资融券业务。后者收取交易手续费和利息差，独立揽客、开户、“代理买卖”行为，增加股票交易环节，延长证券经纪业务链条，同时符合以“代理买卖”为核心的非法经营证券经纪业务和融资融券业务。因此，场外配资行为违反了《证券法》的规定，属于未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务范畴。司法实践中，应当以行为人主观是否明知为标准，如果行为人未经国家有关主管部门批准，非法从事证券场外配资业务，情节严重的，应受刑法规制；如行为人明知他人操纵证券市场，仍为其配资的，应以操纵证券市场罪的共犯论处，反之应认定单独构成非法经营罪。
【案例三】朱某某操纵证券市场案
【基本案情】
2013年2月1日至2014年8月26日间，被告人朱某某担任某证券公司营业部经纪人，并受邀担任某电视节目嘉宾。期间，朱某某在其亲属名下的证券账户内，预先买入涉案15只股票，并在随后播出的该电视节目中通过详细介绍股票标识性信息、展示K线图或明示股票名称、代码等方式，对其预先买入的前述15只股票进行公开评价、预测及推介，再于节目在电视台首播后1至2个交易日内抛售相关股票，人为地影响前述股票的交易量与交易价格，获取非法利益。经审计，朱某某买入前述股票交易金额共计2,094.22万余元，卖出股票交易金额共计2,169.7万余元，非法获利75.48万余元。
【处理结果】
上海检察一分院以朱某某涉嫌操纵证券市场罪提起公诉。上海一中院认为，被告人朱某某身为证券公司工作人员，违反规定买卖或持有证券，并通过公开评价、预测或者投资建议，在相关证券交易中非法获利，情节严重，其行为已构成操纵证券市场罪。上海一中院判决被告人朱某某犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币七十六万元；扣押在案的违法所得予以没收。一审宣判后无抗诉、上诉，判决已发生法律效力。
【典型意义】
本案系上海市首例使用“抢帽子”手法操纵证券市场案，在当时属于新型操纵手法。案件审理当时，刑法及司法解释并未将该情形明确列举为操纵行为手段。本案的审理，对于后续立法和相关司法解释规定的出台起到了一定的促进作用。证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，违反规定买卖或者持有相关证券后，对该证券或者其发行人、上市公司作出公开评价、预测或者提出投资建议，通过期待的市场波动谋取利益的，构成“抢帽子”交易操纵行为。发布投资咨询意见的机构或者证券从业人员往往具有一定的社会知名度，他们借助影响力较大的传播平台发布诱导性信息，容易对普通投资者交易决策产生影响。其在发布信息后，又利用证券价格波动实施与投资者反向交易的行为获利，破坏了证券市场管理秩序，违反了证券市场公开、公平、公正原则，具有较大的社会危害性，情节严重的，构成操纵证券市场罪。
【案例四】唐某博等操纵证券市场案
【基本案情】
2012年5月至2013年1月间，被告人唐某博、唐某子实际控制他人证券账户。其间，唐某博伙同唐某子、唐某琦，不以成交为目的，频繁申报、撤单或大额申报、撤单，影响股票交易价格与交易量，并进行与申报相反的交易。
2012年5月9日、10日、14日，被告人唐某博、唐某子控制账户组撤回申报买入某涉案股票量分别占当日该股票总申报买入量的57.02%、55.62%、61.10%，撤回申报金额分别为9,000余万元、3.5亿余元、2.5亿余元。同年5月7日至23日，唐某博、唐某子控制账户组通过实施与虚假申报相反的交易行为，违法所得金额425.77万余元。
2012年5月3日、4日，被告人唐某博控制账户组撤回申报买入某涉案股票量分别占当日该股票总申报买入量的56.29%、52.47%，撤回申报金额分别为4亿余元、4.5亿余元。同年4月24日至5月7日，唐某博、唐某子控制账户组通过实施与虚假申报相反的交易行为，违法所得金额共计1,369.14万余元。
2012年6月5日至2013年1月8日，被告人唐某博控制账户组在某涉案股票交易中存在虚假申报撤单等行为；其中，2012年8月24日，唐某博控制账户组撤回申报卖出股票量占当日该股票总申报卖出量的52.33%，撤回申报金额1.1亿余元。其间，唐某博控制账户组通过实施与虚假申报相反的交易行为等，违法所得金额共计786.29万余元。
前述交易中，被告人唐某博、唐某子控制账户组违法所得共计2,581.21万余元。其中，唐某博控制账户组违法所得2,440.87万余元，唐某子控制账户组违法所得140.33万余元。唐某琦在明知唐某博存在操纵证券市场行为的情况下，仍接受唐某博的安排多次从事涉案股票交易。
【处理结果】
上海检察一分院以被告人唐某博等人涉嫌操纵证券市场罪提起公诉。上海一中院认为，被告人唐某博伙同被告人唐某子、唐某琦，利用实际控制的账户组，不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格、交易量，并进行与申报相反的交易，其行为均已构成操纵证券市场罪。唐某博在共同操纵证券市场犯罪中起主要作用，应认定为主犯；唐某子、唐某琦在共同操纵证券市场犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。唐某博、唐某子、唐某琦均能主动到案，且到案后均对基本犯罪事实如实供述，故认定三名被告人均具有自首情节。唐某博在审理期间，检举揭发他人犯罪事实，经查证属实，具有立功表现。唐某博、唐某子、唐某琦能退缴操纵证券市场全部违法所得及预缴全部罚金，在量刑时予以考虑。综合全案事实、情节，对唐某博、唐某子减轻处罚，对唐某琦从轻处罚。上海一中院判决被告人唐某博犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千四百五十万元；被告人唐某子犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一百五十万元；被告人唐某琦犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；操纵证券市场违法所得予以追缴。一审宣判后无抗诉、上诉，判决已发生法律效力。
【典型意义】
本案属于“恍骗交易操纵”（也称虚假申报操纵）的典型案例，为全国首例虚假申报型操纵证券市场案，也入选了最高人民法院2020年9月发布的2017年以来人民法院审结的证券、期货犯罪典型案例。“恍骗交易操纵”是指不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条明确了“恍骗交易操纵”属于“以其他方法操纵证券、期货市场”的情形，并明确了“情节严重”“情节特别严重”的认定标准。
【案例五】鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案
【基本案情】
被告人鲜某，系匹某匹金融信息服务股份有限公司（以下简称“匹某匹公司”）董事长、荆门汉某置业公司（以下简称“汉某公司”）法定代表人及实际控制人。匹某匹公司前身为上海多某实业股份有限公司（以下简称“多某公司”），汉某公司为多某公司、匹某匹公司的并表子公司。
2013年7月至2015年2月，鲜某违背对公司的忠实义务，利用职务便利，采用伪造工程分包商签名、制作虚假资金支付审批表等手段，以支付工程款和往来款的名义，将汉某公司资金累计1.2亿元划入其控制的多个公司和个人账户内使用，其中有2360万元至案发未归还。
2015年4月9日，鲜某决定向原上海市工商行政管理局（现已改为“上海市市场监督管理局”，下文仍简称“市工商局”）提出将多某公司更名为匹某匹公司的申请。2015年4月17日，获得市工商局核发的《企业名称变更预先核准通知书》。2015年5月11日，多某公司对外发布《关于公司名称变更的公告》《关于获得控股股东某网站域名特别授权的公告》，公告称基于业务转型的需要，为使公司名称能够体现主营业务，拟将名称变更为匹某匹公司，通过本次授权可以使公司在互联网金融行业获得领先竞争优势。以上公告内容具有诱导性、误导性。2015年6月2日，多某公司正式更名为匹某匹公司。更名后，匹某匹公司并未开展P2P业务，也未开展除了配资以外的金融业务，且配资业务在公司更名之前已经开展。上述公司更名过程中，鲜某控制了多某公司信息的生成以及信息披露的内容，刻意延迟向市场发布更名公告。同时，鲜某于2015年4月30日至5月11日，通过其控制的多个公司账户、个人账户和信托账户买入多某公司股票2520万股，买入金额2.86亿元。2015年5月11日，多某公司有关名称变更的公告发布后，股票连续涨停，涨幅达77.37%。
【处理结果】
上海检察一分院以被告人鲜某涉嫌背信损害上市公司利益罪、操纵证券市场罪提起公诉。上海一中院认为，鲜某作为上市公司董事长、实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动，致使上市公司遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪；鲜某通过控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格与交易量，并进行相关交易，其行为已构成操纵证券市场罪，且情节特别严重。鲜某在操纵证券市场罪中系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。据此，上海一中院对被告人鲜某犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百八十万元；犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一千一百八十万元；违法所得予以追缴。一审判决后，鲜某提出上诉。上海高院认为，原判认定鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。鉴于鲜某二审期间自愿认罪认罚，并在家属帮助下缴纳全部罚金及退缴相应违法所得，具有认罪、悔罪表现，对上诉人鲜某犯背信损害上市公司利益罪改判有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一百八十万元，犯操纵证券市场罪改判有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一千万元，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一千一百八十万元。
【典型意义】
该案是全国首例将刑事罚没所得优先用于落实民事赔偿责任的证券犯罪案件，明确了在投资者针对虚假陈述、内幕交易、操纵市场等犯罪行为所受损失提起民事诉讼的情况下，对被告人退缴的违法所得及罚金等可暂不上缴国库，必要时移交审理民商事案件的法院，优先用于赔偿投资者损失。该案生效后，上海一中院即将被告人鲜某退缴的部分刑事违法所得转入受理“投资者诉鲜某操纵证券市场责任纠纷案”的上海金融法院，优先用于退赔投资者损失，成功实践了《证券法》有关民事赔偿优先的规定，实现了刑事司法与民事追责的有效衔接，有力保障了中小投资者的合法权益。同时，该案的刑事处理，也与上海证监局行政监管、金融法院民事追责共同组成了对资本市场犯罪分子的立体化追责格局，对于构建“大投保”“全链条”投资者保护格局，进一步保护投资者合法权益、提振投资者信心具有重要标杆作用。
上海市第一中级人民法院涉证券期货类非法经营犯罪典型案例
【案例一】李某非法经营案
【基本案情】
被告人李某注册成立A公司后，在未经国家主管机关批准的情况下，委托其他公司开发交易软件，并植入相关白银和原油期货实时数据，擅自开展非法期货交易活动。经审计，A公司入金金额合计人民币12亿余元，出金金额合计5亿余元，手续费合计6亿余元，递延费合计0.2亿余元。高额手续费和递延费导致绝大部分客户亏损。
【处理结果】
金山检察院以A公司、李某涉嫌非法经营罪提起公诉。金山法院认为，A公司、李某在未经国家有关主管部门批准的情况下，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。金山法院以非法经营罪判处被告单位A公司罚金人民人币八千万；被告人李某有期徒刑十年，并处罚金人民币四百万元。一审宣判后，李某提出上诉。上海一中院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
【典型意义】
金融安全是国家安全的重要组成部分，是国家经济社会健康平稳运行的重要前提和基础。维护金融安全，是关系我国社会经济发展全局的一件带有战略性、根本性的大事。党的二十大报告明确提出，“加强和完善现代金融监管，强化金融稳定保障体系，依法将各类金融活动全部纳入监管，守住不发生系统性风险底线。”期货是典型的金融业务，坚持金融业务特许经营，不得无证经营、超范围经营，是将各类金融活动纳入监管、防范金融风险、守住金融底线的重要保证。未经批准从事期货投资业务，不仅严重破坏金融管理秩序，也会损害投资者的财产权益，更是在一定程度上破坏金融安全。犯罪分子为了获取更多的违法手续费，夸大自身能力、编造虚假信息，引诱、刺激投资者交易，导致不具备风险承受能力的投资者多次交易，产生巨额亏损，致使生活困难、债务危机、四处维权，从而引发新的社会风险。
本案是典型的非法经营期货业务犯罪，被告单位及被告人在未经国家主管机关批准的情况下，擅自开展非法期货交易活动，造成绝大部分投资者亏损，其行为应构成非法经营罪。人民法院在依法惩治非法从事期货经营业务的同时，投资者在进行期货投资时，应擦亮双眼，选择有资质的期货交易平台开展期货交易业务，依法保障自身合法权益。
【案例二】贺某某非法经营案
【基本案情】
被告人贺某某在B公司担任业务主管期间，经公司实际控制人指使，未经国家相关主管部门批准，利用公司掌控的带资证券、期货账户，通过分仓软件等方式，从事股票、期货配资业务，从中赚取息差。经审计，B公司为他人配资人民币6亿余元。
【处理结果】
浦东检察院以贺某某涉嫌非法经营罪提起公诉。浦东法院认为，贺某某伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。浦东法院以非法经营罪判处贺某某有期徒刑六年，并处罚金人民币二十二万元。一审判决后无抗诉、上诉，判决现已发生法律效力。
【典型意义】
在经济金融环境深刻变化、资本市场改革开放不断深化背景下，场外配资等证券违法犯罪行为仍较为突出。打击证券违法犯罪活动是维护资本市场秩序、有效发挥资本市场枢纽功能的重要保障。2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于从严打击证券违法活动的意见》,并专门指出“加强场外配资监测，依法坚决打击规模化、体系化场外配资活动”。
场外配资是典型的证券违法犯罪行为，其一般对客户无融资资质要求及风险测评，只需缴纳一定数额的保证金，即可获得数倍甚至数十倍、远超投资者实际风险承受能力的配资款，该种行为不仅严重扰乱金融市场秩序，极易给投资者造成重大损失，亦会增加金融风险，对此应坚决打击，从严惩处。人民法院在依法从严打击场外配资等违法犯罪行为的同时，广大投资者也应切实提高风险意识与法律意识，通过合法途径参与股票期货类交易，选择正规机构和产品，自觉远离和抵制场外配资违法犯罪活动。
【案例三】徐某某、桑某某、王某某等人诈骗案
【基本案情】
被告人徐某某、王某某、刘某出资设立C公司等，成为贵州西部农产品交易中心的总经销商，并招募被告人桑某某为销售经理，以“遵义红”“湄潭翠芽”两款农产品现货交易的名义设立交易盘口，开设控盘账号31070001操控交易价格，并指使销售人员以高额收益等哄骗投资者至电子交易平台开户、入金及交易，骗得钱款人民币1.7亿余元。
【处理结果】
浦东检察院以徐某某、王某某、刘某、桑某某涉嫌诈骗罪提起公诉。浦东法院认为，徐某某、桑某某、王某某、刘某以非法占有为目的，通过网络交易平台虚构事实、隐瞒真相，通过诱使投资人大量频繁进行交易从而骗取钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。浦东法院以诈骗罪判处徐某某有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，罚金人民币五百万元；被告人桑某某有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利四年，罚金人民币五百万元；被告人王某某有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利四年，罚金人民币五百万元；被告人刘某有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，罚金人民币五百万元。一审宣判后，部分被告人提出上诉。上海一中院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
【典型意义】
证券期货类非法经营行为往往与诈骗行为相互交织，披着证券期货交易的外衣、以证券期货交易为名行诈骗之实的行为，不仅破坏金融管理秩序，也损害了投资者的财产权益，与一般的非法经营证券期货业务犯罪存在本质区别。本案中，精通证券期货方面知识的犯罪分子，针对不具有专业知识和敏感度的部分中小投资者，采取创设虚拟大盘、通过高频交易赚取手续费、刻意亏损“吃客损”等手段，骗取投资者钱款，造成部分投资者血本无归，法院最终以诈骗罪追究其刑事责任。人民法院在依法惩治利用证券期货类交易实施诈骗的同时，投资者也要擦亮双眼，提高警惕，提升识别和抵制诈骗的能力，不能被所谓的“讲师”“大咖”蒙蔽，被“高额收益”“优惠条件”等诱惑，应理性判断参与的证券期货投资是否符合正常的证券期货交易的规律与逻辑，做到理性投资、有效保护自身合法权益。
【案例四】戴某某非法经营案
【基本案情】
被告人戴某某注册成立D公司及相关网站，在未经中国证券监督管理委员会依法批准的情况下，招聘讲师在网站开设股票直播课程，向公众提供股票投资的分析、预测、建议等服务，通过互联网、电话、网络聊天工具等方式对外宣传，以购买课程的名义收取咨询费用。经审计，D公司净收取课程费用共计人民币3,800万余元。
【处理结果】
松江检察院以戴某某涉嫌非法经营罪提起公诉。松江法院认为，戴某某在未经国家有关主管部门批准的情况下，非法经营证券投资咨询业务，扰乱市场秩序，情节特别严重。松江法院以非法经营罪判处戴某某有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元。一审宣判后，戴某某提出上诉，后又撤回上诉。上海一中院经审理，裁定准予撤回上诉。
【典型意义】
近年来，电视、广播、报刊等传统媒体上的非法荐股已基本上销声匿迹，但这并不代表非法荐股已然消失。随着互联网的普及与发展，犯罪分子将非法荐股的阵地转移至网络直播、短视频及微信公众号等网络自媒体中，且该类案件有愈演愈烈之势，非法荐股亟需重点打击治理。2022年11月，中央网信办秘书局、中国证监会办公厅印发了《非法证券活动网上信息内容治理工作方案》,特别强调“严厉打击非法荐股”。非法荐股即非法证券投资咨询，在未经有关部门批准下，部分机构、公司或个人擅自通过网络直播、短视频、微信公众号等方式，为投资者提供证券投资咨询、预测或建议等有偿咨询服务，以及销售荐股软件等行为。这不仅严重损坏金融管理秩序，也会损害投资者的财产权益，更是在一定程度上破坏金融安全。本案中，被告人以及相关公司缺少资质、脱离监管，不具备一定程度的专业知识与研究、分析股票能力，为了获取更多的咨询费，夸大自身能力，编造、提供虚假信息，导致投资者轻信错误信息进行股票交易，产生亏损，法院最终以非法经营罪追究被告人的刑事责任。人民法院在依法惩治非法经营证券投资咨询业务的同时，投资者在接受证券期货投资咨询服务一定要通过经中国证监会批准的具有证券经营业务资质的合法机构进行，切不可轻信免费荐股、免费诊股等非法证券节目及广告。
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【民营企业治理专题】
【动态】
做深做实“严管”“厚爱” 持续深化涉案企业合规改革
2024年5月30日，以“中国特色现代企业合规司法制度的探索与实践”为主题的“最高人民法院法官讲坛”第四讲举行，最高人民法院党组书记、院长张军要求做深做实“严管”“厚爱”，持续深化涉案企业合规改革。
围绕进一步深化涉案企业合规改革，张军提出三点希望。一是希望各级法院把“从政治上看、从法治上办”落到实处。涉案企业合规改革是立足于我国经济社会发展现实，把“严管”与“厚爱”相结合的重要制度。实施中要把“从政治上看”与“从法治上办”有机结合起来，从更有利于民营经济发展的角度，准确把握好政策。要深刻认识我国民营企业正在发展壮大、相关制度规范还不够完善、现代企业制度还在建设中的现实，立足于最大限度挽救涉案企业、保住经营主体，积极教育、救治，坚决防止一判了之。只要不违反法律规定，都可以探索开展涉案企业合规改革；只要有利于企业发展，就要协同有关方面有力推进。不能让任何一个企业仅因涉案而垮掉。同时把“严管”进一步做实，与有关方面协同落实好第三方监管机制。要抓紧研究出台相关制度规范，在“法答网”、人民法院案例库中充实相关内容，促进规范涉案企业合规改革工作。
二是希望民营企业坚持守法合规经营。企业发展经营只有合规、唯有依法才能行稳致远。当面对明显违规违法能获利、严格依法依规经营会失去商机的权衡时，负责任的企业家应该选择后者。要坚决向行贿、逃税、走私、侵犯知识产权等违法经营行为说不。要像重视市场销售、财会内控一样重视合规建设。
三是希望携手相关部门把合规改革推向前进。深化涉案企业合规改革，需要全国工商联、有关政法机关、行政部门、专家学者形成工作合力。要共同推进合规改革尽快成为法律条文，为相关单位依法规范实施提供重要制度依据。要共同落实合规监管制度，总结监管评估中的正反案例，努力为建立健全法律制度提供实践样本。要共同促推法治化营商环境不断健全完善，奔着问题去、盯着问题改，坚决破除妨碍推进中国式现代化的思想观念和体制机制弊端，让民营企业家对法治环境的期盼更好地成为现实。
【文章】
（一）《民营公司管理者背信犯罪的解释原理及认定要点——〈刑法修正案（十二）〉相关条款分析》
时延安
关键词：公司背信类犯罪 忠实义务 利用职务便利 刑事归责
摘要：《刑法修正案（十二）》将公司背信类犯罪主体扩张至民营公司、企业。对于民营公司管理者实施的背信犯罪，在司法认定中应着重考虑三方面的问题，即行为人是否违背受托义务（主要是忠实义务），行为人利用职务便利，以及具体背信类犯罪构成要件中的法定结果可归责于行为人违反忠实义务即相应的职务行为。考虑到目前民营经济发展现状以及很多民营公司内部治理的现状，在处理公司背信类犯罪方面，应当实事求是地考虑企业外部因素和内部治理现状，不能简单而机械地理解和适用相应罪刑规范。在处理具体案件中，应兼顾法律逻辑和现实逻辑，如此才能稳妥地解决定罪量刑的问题。
文章提出当前适用公司、企业背信类犯罪存在两难，即当企业构成背信类犯罪有必要进行刑事追诉，但从地方经济发展需要和民营企业发展阶段来看，却不宜进行刑事追责。为此文章提出了基本的解决路径：在实体层面对这类犯罪进行解释，进而将这类犯罪的适用限定在相对合理的范围内，建议结合目前民营公司内部治理方式，从受托义务及其履行的角度来界定民营公司关键岗位人员违背其业务的实质及表现，并分析公司经济损失后果能否归责于这类人员违反受托义务的行为。
文章认为公司背信类犯罪中行为人违反义务具有双重属性，在判断是否违反忠实义务时应该同时考虑《公司法》等法律和公司章程以及公司实际治理状况。具体可以分两个层次进行判断：第一步应判断行为人是否违反公司法确定的忠实义务，即判断行为人是否实施了法律禁止从事的行为。第二步应判断行为人是否违反公司章程所规定的董事、监事和高级管理人员的义务，这类义务来自公司投资人的约定。
作者认为在认定行为人是否构成“利用职务便利”，应重点分析四个方面的内容：其一，对控股股东、实际控制人利用职务便利经营同类营业、为亲友牟利的行为应客观看待；其二，对公司背信类犯罪主体的认定应重点考虑其职责内容；其三，应严格限定“利用工作便利”的界限；其四，要充分考虑“利用职务便利”与公司营业、业务之间的关联性，具体来说需要分析行为人是否利用职务便利实施了具体的背信行为、对背信行为所涉及的营业或者业务内容行为人是否具有一定的支配性以及行为人实施的背信行为应在公司的经营活动中得以实现或者影响到公司的正常经营活动。
文章提到对背信类犯罪的归责应考虑以下四个方面：应将公司背信类犯罪规定的法定结果限定于对本公司造成的不利后果；要充分考虑市场竞争关系以及市场环境变化的影响；要综合考察背信行为对公司利益的影响程度；要客观而准确地看待市场价格变化。最后，作者认为对诸如公司背信类犯罪的研究，无论是在立法层面还是司法层面，都必须还原到我国社会主义市场经济及其发展这一大背景下进行讨论，唯有如此，刑法制度才会成为民营经济前行的保障。
（二）《涉民企背信犯罪司法适用的理念与技术》
汪明亮
文章首先明确涉民企背信犯罪的司法适用需考虑中国民企的发展现状，即企业规模多样，大中型、小型、小微型民企并存；多为家族企业，企业所有权或股权主要由家族成员控制，主要领导职位由家族成员出任，企业治理结构不完善、短时间内难以向现代企业转变；融资渠道少，企业财务易出现危机、再生产投入积极性不高；人才培育机制、选拔机制和薪酬激励机制不够健全的状况。
作者认为涉民企背信犯罪司法适用必须坚守刑法谦抑理念和治罪与治理并重理念。从立法层面看，与涉国企背信犯罪相比，虽然适用罪名相同，但涉民企三个背信犯罪的罪状设计显然紧缩，同罪异状立法表明，针对涉民企的背信犯罪，立法持一种谦抑取向，其入罪的标准比涉国企背信犯罪高。坚持治罪与治理并重理念，就是要求司法机关在适用刑法的同时，还需要分析涉民企背信犯罪的生成机理，防范犯罪的再次发生，即治未病。在司法适用过程中，司法机关一方面要避免“案结案生”现象，另一方面要加强案件源头治理，追求“案结事了”效果。
最后，在涉民企背信犯罪的司法适用技术方面，作者提出三点：第一，刑法规定存在争议情形下，采用目的解释，以更好地保护民企利益。举例来讲，如果实际控制人虽然没有“董监高”头衔，但行使了董事、经理才能行使的职权的情况下，且其行为侵害到了企业利益，依然可以解释为“董监高”犯罪主体，构成非法经营同类营业罪；再如在认定为亲友非法牟利罪之亲友范围时，应考虑规范目的，不应该对亲友，特别是“友”进行太多限制。第二，尊重受害民企意愿，虽然就法理而言，在法律没有规定为亲告罪情形下，受害单位意愿不是刑事责任启动和消灭的条件，但就涉民企背信犯罪司法适用而论，将其作为是否启动刑事程序的依据有其必要性与可行性。第三，把法益恢复作为出罪事由，如此有利于规范目的的实现、有利于预防犯罪、节约司法成本。打击涉民企背信犯罪的目的不仅在于惩罚罪犯，更在于民企财产权的恢复，强调法益恢复的出罪功能，促使司法机关在办理涉民企背信犯罪案件过程中，始终把法益恢复放在重要位置。
【刑民交叉专题】
【论坛回顾】
RONZE主题论坛 | 刑商交叉疑难问题之厘清
2024年5月25日，由上海至融至泽律师事务所主办、复旦大学法学院刑法学科组协办的“刑商交叉疑难问题之厘清”主题论坛在前滩中心三楼会议中心成功举办。
关于涉私募基金刑商交叉问题，北京大学法学院刑法学教授王新教授认为，对于私募的募集环节，相较于针对伪私募直接适用非法集资或非法吸收公众存款入罪不同的是，真私募在特定情况下存在出罪空间。对于私募的投资环节，王新教授对背信运用受托财产罪的“金融机构”主体认定问题提出了法律适用方面的现实困境，并提出该问题亟待立法完善。此外，就职务侵占罪和挪用资金罪的适用问题，因私募基金财产归属争议所引发的行为对象不适格的刑商争议，仍需深入研究。
就涉公益诉讼刑商交叉问题，复旦大学法学院段厚省教授参照性侵未成年人案件中当事人精神损害是否能够突破司法解释的一般规定得到赔偿的案例，针对民事私益诉讼、公益诉讼与刑事诉讼交叉问题，段教授提出，当民事私益诉讼和刑事诉讼发生交叉时，裁判中往往出现漠视民事私益、倾向保障刑事公益的现象。但是在刑事诉讼与民事公益诉讼交叉时，即使两种公益重叠，却存在着追求双倍惩罚的情况，导致不法行为人受到的处罚不合比例。再参照消费公益诉讼的赔偿金额归属问题，段教授提出关于单独开设基金账户用于修复环境的实际可行性考量、刑事附带民事公益诉讼和单独提起民事诉讼的管辖衔接等亟待进一步完善的问题。
方达律师事务所合伙人季诺律师认为，涉破产刑商交叉问题的研究重点应该是破产财产和刑事涉案财产的竞合以及债权人与刑事受害人的竞合，处理以上问题需要程序上的协同，以调节民商法和刑法价值观的差异。在处理已被受理破产但又涉及到刑事犯罪的案件时，可以更多从刑事受害人、其他的民事债权人利益角度出发，对破产程序和刑事程序进行协同。关于刑事涉案财产与破产财产的区分，除必须置于公安机关查封、扣押、冻结下的部分涉案财产以外，其他处于“模糊地带”的涉案财产可以交由管理人进行管理。在该类问题的处理过程中，应当考虑破产程序在盘活资产、挽救企业方面的作用。破产程序中对刑事债权的认定，其债权金额可结合管理人审查与债权人会议表决结果进行确认，必要时加以“提存”；对于常见的因刑事退赔所引发的赔偿损失请求权对应的清偿顺位，可以给予其普通债权的清偿顺位。
中国计量大学法学院讲师吕璐博士提出，最高院启动知识产权三合一改革后，浙江省高院发布指引“引导权利人依法提起刑事附带民事诉讼”，改变了此前在知产领域不适用刑附民的状况。相比于法院系统，检察系统则更为积极，明确提出可以提起知识产权附带民事诉讼，也可以提出知识产权刑事附带民事的公益诉讼。在知识产权领域适用刑附民的争点在于该领域的损失能否认定为“物质损失”以及其是否能够实现它的制度目的。在实务操作中存在以下问题：刑事构罪要求与民事侵权要求存在区别；犯罪金额、罚金与民事判赔数额难以协调；以及民事侵权主体和刑事犯罪主体认定不一致。对此，应该从明确审理范围、协调判赔金额和明确责任主体三方面来进行完善。
关于涉证券市场刑商交叉问题，至融至泽高级合伙人吴承栩律师以虚假陈述证券犯罪为切入点，从三个方面谈了自己的实务观察。其一，结合其亲办的某上市公司实控人涉嫌背信损害上市公司利益罪的不起诉案件，对该罪名中的违背忠实义务判断问题，从刑商不同的思维和判断路径差异角度出发，提出刑事判断不能作片段的客观归罪，而应当从刑法规范目的出发，对整体事实进行穿透性的实质性判断。其二，关于虚假陈述纠纷和虚假陈述犯罪中“重大性”的判断问题，存在商事标准较高，刑事标准虚置问题，根据行政犯违法加重要素原理，刑事标准可比照商事标准设置更为严格和科学的判断标准。其三，关于预测性虚假陈述的刑事定性问题，可以考虑参照商事的安全港制度，设置出罪口，避免犯罪圈的扩大。最后，吴承栩律师提出，证券合规法律服务应具备刑、行、商综合知识储备和实战经验；证券涉刑企业，则应积极探索证券领域的涉案合规整改，在“严管”与“厚爱”中做到罪责刑相适应。
在五位专家的精彩分享后，论坛邀请了四位嘉宾对上述论坛的主题发言进行与谈，从各自不同的角度对刑商交叉领域的法律问题进行了进一步的探讨。
华东政法大学孙万怀教授首先对民刑交叉问题和民刑关系进行区分，前者是指对相同或者不同法律事实，刑法和民法如何看待处理，后者则是在法秩序统一的原理下，如何从民事法律关系中看待刑事行为的问题。孙教授分享了在实务中遇到的案例：当高管违背忠实勤勉义务导致公司因单位犯罪被处罚后，公司直接向高管追偿存在困难，诉至法院后，法院以罚金不具有可替代性驳回。刑法和公司法中对于单位犯罪的认定标准存在差异，刑法看重实质，而公司法中董事长和财务总监作出决定能否完全代表单位意志需要看具体的程序，若其不合乎法定程序则不能代表单位意志。当高管行为和单位意志不同的情况下，则存在追偿损失的可能性。
上海市律师协会副会长金冰一律师提到近两年来上海律师的业务量总体来说有所萎缩，但相比较资本市场和涉外业务，刑事业务的数据稳步上升；同时提出最高检推进的刑事合规业务或将成为新的律师业务增长点。金冰一律师结合自身执业经验对刑事律师提出建议，对刑商交叉问题进行深挖，将有助于拓宽自己的业务领域和提高收入，最重要的是在执业过程中应该坚守法律和道德的底线。
复旦大学袁国何老师认为在刑民交叉领域主要涉及三个维度的问题，即刑事不法判断的问题、法律后果的衔接问题和诉讼程序性规定问题（如是否能够提出附带民事诉讼等问题）。在进行刑事不法判断时应当区分自然犯和法定犯，自然犯的认定中民商事法律对刑事法律的约束较小；而在法定犯领域中，则体现了刑法对民事前置法的从属性。同时也提醒学界需要注意不可盲目进行刑法目的性的扩张，越过前置法的边界，需要在遵照前置法的前提下，进一步在文义的语义范围内限缩刑法的适用范围。
复旦大学汪明亮教授认为本次论坛具有三个特点：其一，意义重大。论坛聚焦刑商交叉疑难问题，具有重大的实践价值和理论价值。其二，成果斐然。本次论坛的主讲内容涵盖多个领域：私募基金、公益诉讼、破产问题、知识产权保护以及证券市场领域，各位主讲人对以上领域中的刑商交叉案件处理的具体规则、难点问题都进行了详细介绍。其三，高端权威。参加本次论坛的学界专家，有的具有起草法律法规、在最高人民检察院、最高人民法院挂职的经验，不仅具有扎实的学术理论功底，还有丰富的实践经验。参加本次论坛的律师，其案件办理效果具有一定的示范意义，使得本次论坛的水准进入了高水准的层级。
【文章】
（一）《刑民交叉案件审理的司法规则——实体法与程序法的双重考察》
陈兴良
关键词：刑民交叉 先刑后民 刑事诈骗 民事欺诈
摘要：对于刑民交叉案件，应当纠正将先刑后民司法规则绝对化，在对其中的实体法和程序法进行双重考察的基础上解决犯罪认定和程序选择问题。在牵连关系的刑民交叉案件中，应当采取分别审理即刑民并行的司法规则。在排斥关系的刑民交叉案件中，犯罪的构成排斥民事法律关系的存在，应当采取先刑后民的司法规则。在合同诈骗犯罪中，并不存在真实的合同法律关系。合同诈骗罪成立，合同法律关系即被否定。按照先刑后民的司法规则，如果经过刑事审判，合同诈骗罪成立且被害人损失经由刑事诉讼予以追缴、责令退赔、及时返还的，被害人不能再通过民事诉讼寻求救济；如果经过刑事审判，合同诈骗罪不成立，则可再诉诸民事诉讼。在并存关系刑民交叉案件中，如骗取贷款犯罪案件，行为构成刑事欺诈犯罪，不能否定民事法律行为的有效性；受到民事欺诈的被害人不受先刑后民规则的限制，无论是在刑事程序启动之前还是之后，都可以提起民事诉讼。
文章首先界定了刑民交叉的概念，即刑民交叉是指刑事犯罪和民事法律行为这两种法律事实之间的交叉，按照一行为与数行为为标准进行区分可以分为牵连型的交叉和竞合型的交叉两种情形。在竞合型刑民交叉中，又可以进一步分为两种类型：一是排斥关系的刑民交叉，二是并存关系的刑民交叉。
对于牵连关系刑民交叉的审理，按照司法规范性文件的规定，应当是分别审理，互不影响，这也是一种刑民并行的规则，是对刑民交叉案件通常所采取的先刑后民审理规则的一种突破。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式，作者认为应当纠正将先刑后民审理规则绝对化的现象。
作者认为刑民冲突是指刑法和民法对同一行为具有不同评价，这里的冲突是指法律评价的冲突，因而排斥关系的刑民交叉应当在对刑事法和民事法进行深入分析的基础上，确定其程序适用问题。在排斥关系的刑民交叉中，刑事诈骗与民事欺诈之间的关系是一个典型，具体来说，一个行为如果被认定为刑事诈骗，则不可能是民事欺诈；反之亦然。在排斥关系刑民交叉案件的审理过程中，应当正确界分刑事诈骗和民事欺诈，作者以合同诈骗犯罪与民事合同欺诈为例，对排斥关系的刑民交叉从实体法和程序法两个面向进行考察。通过分析，认为对于冲突关系的刑民交叉，并不是先刑后民与先民后刑的选择问题，而是只能适用刑事程序或者只能适用民事程序的问题。
最后，作者提到骗取贷款罪具有明显的并存关系刑民交叉的性质，在被告人的行为构成刑事欺诈犯罪的情况下，不能否定民事法律行为的有效性。受到民事欺诈的被害人不受先刑后民规则的限制，无论是在刑事程序启动之前还是之后，都可以提起民事诉讼。
（二）《“刑民并行”：解决刑民交叉案件的基本原则》
王利明
关键词：刑民交叉 法秩序统一性原理 先刑后民 刑民并行 合同效力
摘要：在处理刑民交叉案件时，不宜将“先刑后民”作为基本原则，该传统办案模式缺乏规范依据，实质上有违法秩序统一性原理，也不利于保护当事人的合法权益。处理刑民交叉案件应采取“刑民并行”原则。根据“刑民并行”原则，违反刑法并不必然导致合同无效。在判断合同效力时，首先要考虑相关规定的立法目的尤其是强制性规定所要保护的法益，其次要考量通过承担行政责任或者刑事责任能否实现该规定的立法目的。如果行为人已被追究刑事责任，相关规定的规范目的已经实现，就无须再从民法上否定合同效力，否则不利于保护合同当事人特别是无过错的当事人利益，反而会发生违反立法目的的效果，使得相关社会关系遭受更大的损害。在法律事实同一、依赖公权力查明案件事实、刑事处理结果更有利于查明案件事实、证明标准基本相同的特殊情形下，有必要例外地采用“先刑后民”的做法。
文章首先对“先刑后民”作为处理刑民交叉案件基本原则提出了质疑，该做法既缺乏现行法依据，也有悖于法秩序统一性原理，还不利于保护当事人的合法权益，因此不应作为解决刑民交叉案件的基本原则。具体来说，“先刑后民”原则有悖于法秩序所要求的“调整对象不同，应适用不同规则”的原理；有悖于不同事实要件将产生不同法律后果的法秩序原理；不利于发挥各个法律部门的固有作用，可能导致刑事责任适用范围的不当扩张，从而有悖于法秩序的统一。此外，“先刑后民”原则可能导致民事案件的受理、审理出现困难；其并不具备绝对的便利性，在很多情况下导致案件拖延，造成程序上的非便利和不公正；可能会导致权利人的民事权利难以获得有效救济；会导致民事责任优先承担的规则落空；不利于民事诉讼的顺利进行，不利于保护当事人的正当民事权益；甚至在实践中为有的办案人员利用办理刑事案件插手民事纠纷、权力寻租提供了“合法切入口”，甚至成为干涉民事案件或者寻求自身不法利益的“挡箭牌”。
作者认为在刑民交叉案件中，“刑民并行”才是解决刑民交叉案件的原则，即同一案情涉及刑事犯罪与民事纠纷时，只要某一纠纷不是必须以另一纠纷的解决为前提，就应按照各自程序分别推进解决。“刑民并行”原则具有具体针对性和灵活性的特点，它根据具体情况既可表现为刑事纠纷与民事纠纷“各行其道”，也可表现为先处理刑事犯罪再处理民事纠纷的“先刑后民”，还可表现为先处理民事纠纷再处理刑事犯罪的“先民后刑”。该原则既符合我国司法传统又符合刑法和民法的功能差异
作者认为在“刑民并行”的原则下，违反刑法的合同并不一定无效，违法行为的合同效力具有一定的价值弹性，在刑事责任承担足以实现立法目的时，就不必再宣告合同无效，反之则应否定合同效力。
最后，作者提出在法律事实同一、依赖公权力查明案件事实、刑事处理结果更有利于查明案件事实、证明标准基本相同的特殊情形下，有必要例外地采用“先刑后民”的做法。“先刑后民”作为例外情形，究竟产生何种结果，对此仍然存在一定争议。
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