RONZE研究 | 基于商标类犯罪刑事辩护的立法反思

此前，北京法院发布了全国首例主题乐园领域服务商标的假冒注册商标罪案（下称“主题乐园假冒案”），再结合笔者正在办理的一例销售假冒注册商标的商品罪案（下称“销假案”），笔者认为商标类犯罪作为经济治理措施之一，在没有行政前置处理的情况下，直接动用刑罚手段对普通民众不正当谋生手段进行打击，有些偏重，且并不能杜绝此类现象的发生。从直观感觉来说，这些底层民众的谋生手段虽然不正当，得不到法律的鼓励，但亦不应当直接付诸刑罚，让其在谋生时充满了刑罚的压力。市场的问题应该用经济的手段来解决，可以在经济处罚上考虑，没有必要动用刑罚。

涉商标类犯罪的被告人多为底层人群，可以说是一个普遍现象。曾经有调查，为什么明知平台上销售的是假冒商品，很多人还是愿意去买，因为大部分普通人的收入水平较低，无法承担较高的知识产权溢价。在我国中西部地区，人们在日常生活中，无法承受品牌产品的正品价格，但是基于“爱好”的虚荣心，总是会去购买一些明知假冒的产品，所以这其中购买者是否为刑法意义上的被害人，是需要打问号的；至于商标权人是否构成受害者，尚有争议，至少尚未有法律明确和完全统一将商标权人规定为刑附民的直接损失赔偿对象，民事侵权责任的主张另当别论。

对于这些客观现实情况，我们的司法在打击不法行为时，需要适当在刑事政策上进行考量。如果不是特别恶劣的行为，尽可能地给予一些悔过的机会，避免出现底层人群为了解决生存困难却触犯了国家的刑法；同时，也需要避免将过多的底层人群划归到犯罪分子之列。虽然接下来轻罪记录封存制度会逐步设立，但笔者认为轻罪治理的最好方式就是不治罪、只治理。

从现实情况观察，笔者认为当前司法实践中，商标类犯罪的治理存在如下问题，供立法时考量。

笔者认为，共同犯罪的认定不应仅关注行为上的同一目标性，还需要看主观目的上的共谋性。通俗来说，就是行为人在自由意志支配下，经过平等协商后由其自主决定了相应的行为，需要排除职权压迫下的服从。从期待可能性理论出发，一般的销假行为尚缺乏期待可能性在不得不程度上的压迫性。影响此处压迫性程度的因素，较大部分来源于假冒注册商标和销售假冒注册商标的商品在普通人的认知中，其违法程度远低于杀人放火；加之周围社会环境中销假情形有一定的普遍性，使得行为人的侥幸心理趋高。在面对此等客观情形时，刑事政策应当作出相应的回应，而不是机械适法，造成更大范围上普通民众的犯罪率提高。

笔者认为，对于一个商标类犯罪案件，应当仅对为首者、组织者、利益最终获得者给予刑罚，对其他的跟随者、盲从者、职务行为参与者则可以考虑作出与其行为相适应的行政处罚，而无需动用刑罚。

举例来说，根据我国《刑法》第三十一条和第二百二十条，单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员苛处刑罚。从一般人的认知出发，一个公司因为假冒注册商标构成犯罪，公司犯罪应当找老板，其他人都是职工，其行为是遵从公司老板指令的职务行为，不应当进入刑罚的涵摄范围。在“主题乐园假冒案”中，在嫌疑人设立了公司并且以公司名义对外经营的情况下，最终并未以法人犯罪进行定罪处理，而是以自然人犯罪进行处理，除了公司的实控人外，把财务、客服等人员都作为帮助犯，虽说似乎符合共同犯罪的理论，但不符合一般人的认知，这其中存在合理性问题，超出了普通民众的朴素认知。

笔者认为，此种情况下，虽然在外观上存在行为一致性上的共同趋向行为，但缺乏自由意志支配下的共谋属性，只是劳动关系下的遵从行为。即使在意思表示外观上是一致的，但内在意思意志的来源和底层原由是不一致的。老板的意思是获取不法利益，而员工的意思是为了获取正常的工资报酬。两者在意思意志的底层存在明显不一致的情况下，不应当构成共同犯罪理论中的共谋。当然，如果公司的股东之间，基于不法利益获取的意思一致性，则可以成立共犯。

从社会治理层面来看，制度上没有必要把普通人的一般性违法行为上升为刑事犯罪。可能该说法与罪刑法定相悖，但如果确实如此，那只能说我们的刑法在立法技术方面层面存在不周严性，需要修正。

近年来似乎有很多普通民众因为对部分罪名的错误理解，而被纳入到犯罪分子的行列，所以理论专家们对此表示忧虑，进而提出了轻罪治理、轻罪记录封存等理论和制度构建。但笔者对此慎难理解，既然存在问题，应当在源头上把这些普通民众的一般性违法行为予以非罪化即可，何必先入罪、再封存？从醉驾（危险驾驶罪）、高空抛物，到帮信罪，再到近两年显著上升的诈骗罪、非法经营罪，均是社会治理类的行政犯。大数据显示自然犯罪已经日渐减少，有人说，现在已经没有小偷了，因为大家都没有现金了，丢失的手机也可以技术追踪；现在也没有抢劫、强盗了，因为有互联网诈骗、电信诈骗，广散网，骗钱更快、更容易、金额更大。从社会发展的视角来看，自然犯罪的减少是文明的进步。然而，行政犯的日益增多和犯罪案件数量和涉案人员的上升，对于生活环境和营商环境来说，却并不是好的征兆。

理论上讲，行政犯均应当行政措施先行，只有在行政措施无效时，才可以发挥刑法的补充职能。在很多经济犯罪司法解释中，出现了行政处罚二次以上作为刑事立案的要件之一，例如假冒注册商标罪，就将受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施的侵害行为的起刑点降低；但同时，在先行政处罚不是必要条件（逃税罪除外），也规定了其他达到一定数量或金额的行为，即便没有犯罪或行政处罚的记录，也依然构罪。对此，笔者的观点是应当把行政处罚作为经济犯罪构成的前提条件，参照逃税罪，也就是说在尚未在先采取行政处罚、未用尽行政措施的职能的情形下，不应启动刑罚措施。因为的确存在很多民众只知道该些假冒行为违法违规，但不知道构成犯罪。

刑法最早规则的是自然犯罪，意在威慑公民，严重破坏他人生命、财产安全的行为应当受到国家的制裁。基于此底层逻辑，当刑法广泛适用于经济领域、社会管理领域时，亦应当遵从该底层逻辑，即只能对严重破坏经济发展、严重影响社会治理的行为施以刑罚，而不是把目标指向一般违法行为下的普通民众。

回到商标类犯罪领域，这本身属于商业规范的范畴，在行为人破坏规则、无授权使用他人注册商标时，完全可以用经济手段加以解决，因为商标规则确立的根本原因就是为了保护商标权利人的经济利益，以保护商标价值形成过程中权利人所投入的成本，以促进人们创新发展的动力。这可以说是一个纯粹的经济问题，那么在行政规范处罚的同时，加之以民事侵权规范来追偿行为人的不法行为，已经足够；为了减少该类侵权，从制度上来讲，完全可以通过在民事侵权案件中，适用更高的惩罚性赔偿来增加侵权行为的成本，从而增加抑制的压迫力。该等实践也是欧美等知识产权制度完善的国家所采用的保护策略。

相反，如果直接动用刑罚措施，造成的现状是司法人员耗费了大量的人力物力，人为制造了更多的罪犯，与国家文明进步相悖；同时，权利人创立品牌的投入成本也难以得到有效回报，除非在刑事案件中达成和解或者是以刑附民的方式先行获得赔偿，但这类实践目前的占比较少，亦或许是行为人的偿付能力有限。如此可以说，刑罚措施并不能弥补和纠正不法行为，而民事领域与侵权行为不相匹配甚至低于获益的判赔金额又更加激发了行为人的侥幸心理，进入了恶性循环的治理困境之中。

人人都有趋利之心，这是天然之态，我们不能用指靠单用刑罚来荡平，这是不可能为之之结论。

司法应当考虑普通人的无奈和现实，不能停留于立法的理想状态中；当然，立法也应当更好地从普通人的视角来思虑，虽然话语权多数集中于非普通人之中。

例如，在笔者办理的“销假案”中，被控行为发生在一个内地的城市，在这样一个城市的服装市场中，可以说大多数商铺都可能存在真货假货同时卖的情况。用店铺老板的话来说，如果只卖真货是要关门的，利润太少，根本无法维持经营；尤其是在网购对实体经济反复冲击的情况之下，更是举步维艰。而在销售时，店铺内假货的价格比真货低很多，买家也是很清楚地知道自己买的是假货，只要质量过得去就可以。这是一个无奈的真实场景。但从法律的视角来看，根据现行刑法的规定，销售假冒注册商标的商品达到一定的数量即构成犯罪，这是法律人的常识，而我们也当然推定作为店铺的老板应当知晓该等法律规定。

不过，从一个内地长大的普通人视角来看，假货普遍存在，吃进嘴的东西不能是假的，身上穿的不重要，也就是说只要不害死人，都不是什么大事。换成法律语言，就是知道假货是违法的，但是不是构成犯罪，不知道，更不至于要坐牢。这里的确会存在一个法律认知不足的客观情况，那么我们的刑事政策是否要面对，还是说我们完全从商标类犯罪的立法条文出发进行定罪量刑，因为后者似乎可以非常简单地得出结论，即法律应当得到遵守。

笔者在学习法律时，似乎从来没有质疑过这一点，在从事刑事辩护的初期，严格遵守法律条文的规定，也没有质疑过如此情况下的适法是否毋庸置疑。然而随着岁月的积累，对生活、社会、法律的理解也在发生或多或少的变化，更多地感觉是刑罚不应当轻易地向普通人下手，谦抑原则应当更多地给予普通人，因为法律并不能解决所有的问题。通俗一点来说，就是卖了一些假货，买假货的人花的钱少，各自心里清楚，但基于这样的行为就让人坐牢，就有点太过于苛刻。价格差异悬殊的销假行为给商标权利人不会造成市场替代，因为品牌的消费者本身就不是这些主动买假货的人，该种行为不至于需要动用刑罚来惩治；只有那些以假充真，按照正品的价格销售的假冒行为才应当纳入刑法规制的范畴。笔者认为，侵害知识产权犯罪罪名的设定更多的立法目的是市场秩序的维护，而不是因为该等行为造成了权利人的实体损害。然而，这一点可能在立法时较难加以描述，毕竟立法是从全国层面来考虑，还需要与世界通行规则相匹配。此时，就可以通过能动司法的层面来做适应性的调整。

除了上文中提出的对于经济犯罪，应当把行政措施前置作为构罪要素之一，能够用经济手段解决的就无需动用刑罚之外，同时在司法中还可以更进一步思考，适用刑法的目的应当是对于社会生活中的严重破坏行为予以打击，而对于那些偶然性的、有合理理由的、虽然形式上已经违法的行为，应当保留足够的谦抑性，只要不处罚不至于造成更加严重的后果，则就可以不求教于刑罚的适用，进而做出罪处理。比如，偶发性的税务犯罪，只要不是惯犯，对于初犯，且是偶发性行为，即使在数额上满足了构罪要件，但主观上的积极追求骗税的目的欠缺的话，则无定罪必要性。多一个罪犯不如多一个企业主，在必要的行政处罚具备的情况下，一个企业主可能给社会带来的贡献会远远大于一个罪犯。

商标完全是经济范畴的概念，触及的完全是私有型经济利益，在此情况下对于附随产生的部分假冒行为，没有必要放进刑罚的涵摄范围，刑罚应当只针对专业型的完全假冒、制假行为予以规制。

简单来说，市场上广泛存在的是销售假冒商品，真假同时销售，属于部分假冒行为。比较来看，如同金融机构违规发行产品，不能直接定性为非法集资。这一点在理论界有争论，在合法经营的同时掺杂了部分违法经营行为，是否可以单独就违法经营行为予以定罪量刑，各方观点不一致。在司法实践中，多数控方认为把合法经营行为的部分剥离后，只针对违法经营部分，就是符合定罪量刑的法律规定，言语中还透露出似乎减轻了行为人的责任。比如有一个案件是地方金融主管部门批准设立的区域性资金互助合作社在其经营过程中违规以超利率的方式吸收超区域对象的资金，在实控人投资失败、资金断裂后被指控为非法吸收公众存款罪。辩护人提出该合作社在合法批准经营的情况下，超利率、超区域吸收资金的行为属于违规经营，应当由主管部门给予处罚；存款人的未兑付损失属于商业违约范畴，依据合同法律处置，没有必要纳入刑事处置范畴，这会把未兑付的责任引入到主管部门来。虽然该观点不一定能得到支持，但类比到“销假案”中，对于一个店铺或者公司在合法经营的过程中掺杂部分销假的行为，笔者认为，这首先是一个侵犯他人知识产权利益的民事行为，应当诉诸于民事纠纷；同时对于该行为造成的破坏市场秩序的后果，可以同步处以相应的行政处罚。从各方利益维护来看，两个措施的结合已经能够完好地保护权利人的合法权益和市场经济秩序。如果诉诸于刑罚，似乎并不能解决该些矛盾，至多是充分保护了市场经济秩序，目前实践中，对于权利人的民事权利保护往往并不充分。

当然，笔者并非在为犯罪分子开脱，对于那些完全没有合法行为作为基础，完全是在从事损害他人利益的不法行为，例如以此充好、假冒注册商标或者销售假冒注册商标的商品完全是按照正价销售以获取暴利的情况，则应当在民事、行政措施的基础上，同时施加刑事措施，因为该些行为的本质就构成对他人和社会的伤害，没有存在的价值，应当予以铲除。当然，对于该些行为的打击还应当包括那些打着合法经营的幌子、实质以不法行为为目的虚假经营行为。直白来说，刑法存在的目的是打击那些纯粹的不法分子，而对于但凡有些许可原谅之处的普通民众，应当给予充分的宽容。

综上，笔者认为对于涉商标犯罪行为的处置，目前的法条体系规制的边界过于宽泛，司法实践中几乎是只要满足了司法解释金额上的量化要求，即进入了刑事程序。笔者认为，商标作为经济社会发展中的一项重要知识产权，加以保护当然是必要的，但是相较于自然人的生命健康而言，商标的价值是无足轻重的；对基于商标而引申而来的经济价值，应当在民商事领域中给予充分保护，违约（超出权限）或者侵权（未经授权）行为的产生的损害后果也主要是减少了权利人的经济利益，虽然在经济管理层面存在不法影响，但很难说在很大程度上严重扰乱了经济秩序，不应当全部进入刑罚范围。但是，对于以制假造假获取暴利为本来目的的恶劣行为，可以在民事、行政规制措施的基础上，施以有效的刑罚措施，以切断假冒源头，达到罪责刑相适应。